焦點評論：維冠115死2周年 國賠何在（李仁豪）
國家應保障人民免受「建築危險」，是人民對國家最基本之期待；況建築物安全性不僅涉及個人之重大財產權、社會共同之財產權，更攸關人民之生存權；且基於建築物與一般商品特性迥異，人民對於建築物安全性，通常毫無判斷之專業能力；是以，確保建築物安全實應為國家責任之一部，此亦為《經濟社會文化權利國際公約》第11條第1項與《住宅法》第53條暨《國際公約》第4號一般性意見所明定。 維冠金龍大樓倒塌事故（下稱本事故）發生在民國（下同）105年2月6日，死亡人數達115人、受傷104人及上百家庭破碎，超越於88年9月21日倒塌之東星大樓87人死亡，而為台灣史上因單一建築物倒塌造成傷亡最慘重之建築危險事件。 時至本事故發生2周年之今日，仍未見本事故有何國家賠償之情，吾人不禁要問：國家對本事故所涉及之建築設計、施工管理、使用管理相關政策、法令與執行，是否有責？應否賠償？ 中央主管機關失職 令人遺憾地，負責偵辦本事故刑事責任之檢察官及為本事故受害者提出民事求償之訴訟代理人，均否認國家對本事故存有絲毫刑事及民事責任，故未將國家列名提告。幸而，就本事件涉及國家責任之重大疑問，諸如：「原台南縣政府審查維冠金龍大樓之各項執照，有無善盡審查、抽查、施工勘驗及竣工查驗之職責？」、「建築市場存在『一案建商』及不肖建商因此規避保固責任之情，內政部營建署有無本於權責建立相關配套措施？」等，經監察委員林雅鋒及仉桂美對本事故提出調查報告後，監察院於106年12月7日認定國家確有重大違失，而糾正「內政部」及「台南市政府」。對於監察院上開作為所展現之專業及勇氣，吾人至感敬佩。誠如監察院所認，「內政部」為《建築法》之中央主管機關，長期以來棄守公權力及廢弛職務，未依我國實務現狀適時調整建構建築管理制度，並悖離《建築法》行政與技術分立制度之規範目的，不當縮減地方主管建築機關之權責，致地方主管建築機關對於建築執照審查徒具形式，對於施工勘驗形同虛設，架空《建築法》上高權行政之內涵；「內政部營建署」就建築業整體法令設計與規劃付之闕如，且未積極督導各縣市政府研定不動產開發業管理自治條例，並欠缺建築履歷保全制度，自有重大違法失職之處；「台南市政府」身為地方最高主管機關，就維冠金龍大樓之建造執照核發、施工勘驗及使用執照核發，難謂無過咎之處，且其現行建築施工管理與勘驗制度顯欠周延。 恐成東星大樓翻版 本事件被害者固已對於國家以外加害人提出民事損害賠償訴訟，惟該訴訟時程漫長且因上開加害人資力有限，恐成為東星大樓民事求償耗時14年才定讞且受害戶實際受償金額無多之翻版，令人不捨。然由上述可知，國家對於本事件顯有無可迴避之容認故意責任，而有國家賠償之必要；是以，本事件被害者宜速向國家求償，國家亦應速與被害者協議，俾利被害者獲得迅速而合理足額之賠償金，並樹立國家對「建築危險」應負起國家賠償之典範。 交通大學建築研究所助理教授、律師、建築師
2020-06-08 12:00
【工程法律】業主先行使用而拒絕驗收，怎麼辦？
在工程案件，特別是政府採購案件當中，倘若遇到業主機關政策需要而先行使用，但因為機關的延宕，導致業主已經持續使用卻一直沒有驗收，連帶使得廠商本來早就可以拿到的工程尾款遙遙無期，甚至保固期也遲遲無法起算，在法律上廠商是否有方法可以主張？ 答案是有的。依據民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」司法實務見解認為，這時候可以依據上面的民法第101條第1項規定主張。因為通常工程契約中，尾款必須驗收後才給付，保固期也是驗收後才起算，但是倘若業主因為延宕甚至故意不驗收，也就是故意讓尾款給付、保固期起算的「條件」不成就，則法院基於公平，可以認定條件「視為」已經成就。 在法學方法上，也有法院是「類推適用」民法第101條第1項規定，認為尾款的給付在驗收之後，這算是「清償期」而非「條件」，所以「類推適用」而非「適用」，不過這是法學理論上哪一個精準的問題，其實以結論而言，都是相同的。 （一）驗收合格為付款之不確定期限，定作人以不正當行為阻其期限屆至，類推適用民法第101條，視為定作人給付工程款之清償期屆至： 1.最高法院民事判決94年度台上字第1353號：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭合約第二十四條付款辦法第二款約定，系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後，豪志公司始得依次請求給付初驗款及工程尾款。縱認公視基金會於系爭工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至，惟仍應經豪志公司催告，公視基金會自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。」。 2.最高法院民事判決88年度台上字第1451亦認為：「按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平。本件兩造固約定全部工程完成經正式驗收合格後付清尾款。惟被上訴人早已做完全部工程，而因上訴人延未履行其應行之驗收程序，致系爭尾款給付之清償期未能屆至，上訴人再以該事由拒付尾款，其履行債務之方法實有違誠信等情，為原審所認定。從而被上訴人向上訴人請求給付系爭尾款本息，自無不合。」。 3.另臺灣高等法院民事判決90年度上易字第124號、臺灣高等法院民事判決87年度上更(一)字第252號、臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第209號、臺灣臺中地方法院民事判決94年度簡上字第61號亦採相同見解。 （二）驗收為合格付款之停止條件，定做人以不正當行為阻其條件成就，適用民法第101條，視為定做人給付工程款之停止條件已成就：（按：法律上的「停止條件」與文義給人的感覺剛好相反，不是權利消失、終止的意思，而是以條件之成就為法律行為效力之發生） 1.最高法院民事判決90年度台上字第969號：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第一百零一條第一項定有明文。上訴人於原審一再主張：系爭工程之付款雖約定以被上訴人合格驗收系爭工程為條件，惟被上訴人因其所委建築師滯美未歸，無從辦理驗收。其遲不驗收系爭工程，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其本人之事由，被上訴人仍須付款，始符誠信原則云云（見原審卷五四頁、五五頁背面、一四○頁、一六七頁），倘非虛妄，即見該主張攸關上訴人得否請求系爭末期工程款及履約保證金之認定。乃原審恝置上訴人此項重要攻擊方法於不論，尤嫌疏略」。 2.臺灣高等法院花蓮分院民事判決92年度上易字第69號：「又上訴人回填級配料完工後曾先後通知被上訴人驗收，有上訴人提出之九十一年九月三日、九十一年十月二十一日函足憑，而被上訴人並未前去驗收，乃其所不否認（本院言詞辯論筆錄），依民法第一百零一條第一項『因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止條件之成就，視為條件已成就』之規定，應認為上訴人所施作之回填碎石級配之工程已符合驗收之手續。」。 上面二種實務見解之法學方法路徑雖有不同，但都肯定於業主延宕或拒不驗收時，認定擬制清償期屆至或擬制條件成就，而視為已然驗收合格。但應特別注意的是，這些案例的前提均以「因條件成就而受不利益之當事人以不正當行為阻其條件成就」為要件，而業主這些不驗收之行為是否構成「不正當行為」，仍須於個案中具體視定作人不驗收之原因而定，這也是法院訴訟中(或工程會履約爭議調解或仲裁)的攻防重點了。 作者：張倍齊律師 出處：http://www.law110.com.tw/forumL_content.aspx?pid=1166216&tid=1038&ccode=lDate%20desc 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2020-06-08 12:00
工程「有瑕疵」即不能認定「完成」嗎 ?我看最高法院106年度台上字第1494號民事判決
政府採購法第92條規定，廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期，書面通知監造單位及機關，機關應於收到該書面通知之日起七日內，會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣，核對竣工之項目及數量，確定是否竣工。但常有機關以工程有瑕疵，認定廠商未竣工，本文擬以最高法院106年度台上字第1494號民事判決分析之，尚祈各位先進不吝指正。 案例事實 A公司與B機關於99年1月間簽訂C工程契約，約定第1階段自開工日起210日曆天完工，完工後則進行第2階段90日曆天之試運轉，工期已經核定展延至99年11月15日。A公司於同年11月16日申報第1階段竣工，兩造於同年月19日，會同監造單位D公司現場勘驗，由B機關承辦人製作竣工現場確認會勘紀錄(下稱會勘紀錄)，會勘紀錄之現地工區施工完成成果項下，各項契約工項均記載「完成」字樣，並經到場全體人員簽名確認。但B機關於同年月22日通知A公司無法認定已完工，嗣A公司於99年11月24日再次申報完工，B機關於同年12月20日，委請X技師公會與A公司及監造單位至現場會勘，仍認未完工；嗣於100年5月18日，以A公司延誤履約期限、及擅自減省工料等情節重大事項為由，自即日起依系爭契約第21條第1項第5、7、8、9及11款約定，終止契約。 惟A公司認為，系爭契約之終止不可歸責於伊，B機關應結算並給付已完成工作之報酬，計3,256萬7,519元，及返還履約保證金348萬2,855元。B機關則主張，系爭契約因可歸責於A公司事由而終止，A公司不得請求返還履約保證金，而依X技師公會出具系爭工程之完成數量清點、及查驗施工品質報告書，A公司得請求工程款為 105萬4,552元；然A公司多次未提送文件或品質不良，應扣款97 萬9,968 元，且逾期未完工和工作有瑕疵，合計應給付612萬953 元，經抵銷後，A公司已無工程款可領。 案經A公司起訴，第一審法院囑託Y技師公會鑑定後，判決A公司得請領部分工程款，雙方上訴後，第二審依Y技師公會鑑定A公司施作完成部分之金額，扣除應維修之金額84萬7, 601元及工項「(三)-10機房上木棧平台」、「(四)-13池底鋪設河石」超出原契約預定數量30％部分不計價，判決A公司之工程款為2,518萬5,232元，惟須依契約第5 條第1項第1款第3點以上述工程款5％即125萬9,262元為保留款，雙方均不服，提出上訴，最高法院將臺灣高等法院臺南分院判決廢棄發回。 本件爭點分析 1. 個別項目實作數量較契約所定數量增減達30％以上時，其增減數量在30％以下部分，固仍按契約單價計價，其增減數量逾30％部分，得另以契約(合意)調整原約定單價及增減價金，如未能合意調整時，既無不得計價之約定，仍應按契約原定單價計價。 最高法院認為：「解釋契約，固不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解(本院17年上字第1118號判例參照)，系爭契約第3條第3款約定：實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數量，較契約所定數量增減達30％以上時，其逾30％部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。依其文義，工程之個別項目實作數量，較契約所定數量增減達30％以上時，其增減數量在30％以下部分，固仍按契約單價計價，其增減數量逾30％部分，兩造得另以契約(合意)調整原約定單價及增減價金，如未能合意調整時，既無不得計價之約定，仍應按契約原定單價計價，原審認工項「(三)-10 機房上木棧平台」、「(四)-13池底鋪設河石」超出原契約預定數量30 ％部分，非B機關得合理預期之數量，不應計價，而為不利A公司之認定，與上述契約解釋原則有違」。 本件契約約定，個別項目實作數量，較契約所定數量增減達30％以上時，其逾30％部分，得以契約變更合理調整契約單價，而因雙方未合意辦理契約變更調整契約單價，第二審法院於計算工程款時，竟將逾30％部分之工程款誤認為不得計價，如此則被告招標時標單數量漏量越多，原告須免費施作越多數量，明顯不合理。本文認為，如未能合意調整時，若契約原定單價不合理，仍應合理調整契約單價而非按契約原定單價計價，較為公平合理。 2.工作是否完成，不以檢視當事人所約定之工作內容，是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。 最高法院認為：「承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作？後者則是指完成之工作，是否具備約定品質、及有無減少或滅失價值、或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成？不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。B機關委託D公司為系爭工程之監造人，執行監造作業，A公司於99年11月16日向B機關函報完成第1 階段工作，B機關之承辦人員及政風人員，與D公司人員於同月19日至現場會勘，現場會勘紀錄關於系爭工程約定之工項，均記載完成，D公司監造技師及B機關承辦人員並稱，當時決議先確認工項是否完成？品質部分先不處理，乃原審所確定之事實，D公司並於同年月26日函B機關建議，同意A公司進行第2 階段之試運轉。果爾，可否謂系爭工程第1階段尚未完工？非無進一步研討餘地，原審未遑詳為斟酌，遽為不利A公司之認定，未免速斷」。 B機關以工程有瑕疵，故而認定A公司未竣工，而A公司若未能如期竣工，恐遭受高額逾期罰款。但最高法院認為，若B機關主觀上認定工程已經完成，且該工程亦具有契約所約定之外觀形態，就應認為已竣工，況本件監造單位已建議進行第2階段之試運轉，是否能認為未完工?以上見解，值得讚同。 3.承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬，無從依原來約定保留工程款或拒絕尾款之支付。 最高法院認為：「承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬，無從依原來約定保留工程款或拒絕尾款之支付。原審認B機關得依系爭契約之約定，保留5％ 之工程款，且A公司尚未繳納保固保證金，不得請求給付尾款，而為不利A公司之認定，所持法律見解尚有可議。」 實務上對於工程款之支付多採分期估驗，並於各期估驗時，保留5%之工程款，於廠商驗收合格、繳納保固保證金後，才無息支付尾款。但本件定作人即業主已終止契約，雙方契約關係自終止時向將來消滅，自應結清工程款，第二審法院卻仍依原契約約定保留5％工程款，故而遭最高法院廢棄，此項見解，值得注意。 作者：陳錦芳 技師暨律師 出處：http://t.cn/R3rHlHQ 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2020-06-08 12:00
馮美珊／整地闢露營區 做好水土保持回填合法土方
▲想賺露營財，整地前，請遵照《水土保持法》規範，並注意填土整地使用之土方是否合法 。（圖／記者廖明慧攝） 阿明想要經營露營區，欲將地勢高低不平之所有土地整平，以利營區規劃，經由友人介紹了阿龍，商請他載運土方及聘僱工人駕駛怪手前往填土整地，不料卻在整地期間，遭當地政府主管機關人員會同警方當場查獲，並依法究辦。阿明觸犯了哪些法律？ 一般來說，填土整地時可能涉及外來土方，也可能僅單純在原地整地，若在使用外來土方的情形下，所使用的土方最主要可能有兩種來源：一種是具有合法來源證明（例如土資場出具之相關證明文件）的乾淨土方；另一種則是直接來自於拆除工地，未經整理而含有PU廢建材、廢磚塊、水泥塊、廢塑膠、保利龍、廢木材、破布等物品之營建廢棄物。 若阿明用以整地之土壤為乾淨土方，因沒有牽涉到廢棄物的問題，所以可能不會觸犯《廢棄物清理法》相關條文，但依照《水土保持法》第8條、第12條及第33條之規定，阿明在填土整地（或單純整地並未載運外來土方）時若沒有依照中央主管機關公告之水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或經主管機關限期改正而未改正時，可處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。或者，阿明未先擬具水土保持計畫或未依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，或未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，主管機關仍可處以新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。且上述違反行政罰之行為，可按次連續處罰。 不僅如此，若阿明的填土整地行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施時，則其所須承擔之責任便提升至刑事罰之範疇，可處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；若因而致人於死者，則可處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，則可處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。 再者，若阿明請人回填的土方屬於營建廢棄物之範疇（或含有其他經公告之廢棄物），因為阿明僅為土地所有人，通常不會領有廢棄物之清除、處理之許可文件，也不可能事先取得主管機關對於回填或堆置廢棄物之的許可，則阿明極有可能另外觸犯《廢棄物清理法》第46條第3款、第4款之規定，亦即「未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物或未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理」，可處一年以上五年以下有期徒刑，並得併科新台幣1千5百萬元以下罰金。 所以名下持有山坡地、林地者，在思考要整地前，請注意應遵照《水土保持法》之相關規範，做好水土保持、利己利人，而若相關整地行為涉及取得他處之土方回填時，亦應注意所取得之土方是否領有合法來源之文件、是否純為乾淨之土方，避免以不明廢棄物回填，以免傷害環境又觸犯刑責。 ●馮美珊，苗栗地檢署檢察官，台灣司法人權進步協會理事。以上言論不代表本平台立場。 出處：ETtoday法律 https://www.ettoday.net/news/20181127/1316769.htm《如有侵權請告知，謝謝！》
2018-12-28 12:00
營造業借牌大解密
“借牌營造指的是承包商沒有合格的營造業登記證書，但其具有一定的施工能力，因此借用其他具有合格營造業登記的廠商的證件去承攬工程。” 隨著建築型態的改變，建築物的完成需要諸多營建相關技術人員的配合，國內營造業借牌的問題存在已久，使得若建築物發生損害，相關的責任難以釐清。 關於借牌的成因，部分是因為營造商為賺取出租牌照的租金，但卻有部分是因為現行建築法規的規定，依我國建築法第14條規定，建築物之承造人為營造業，而營造業以依法登記開業之營造廠商為限，因此許多建設公司只能投資，不能承攬工程，然而許多建設公司本身通常設有工程部門，具有興建及施工能力，若要求建設公司再發包工程給營造廠，其成本將大幅提升，也較不易掌控施工進度與品質，因此許多建設公司都有借牌的經驗。 此外，按照目前營造業法第7條的規定，營造廠新設必須從丙級開始，之後達到一定條件方可升級，所以當廠商若具有能力但是年限為達到標準前，丙級營造廠若要參與乙級的投標案，則僅有借牌一途；而丙級營造廠為了能早日升等，也會出借牌照與他人使用，藉此獲得業績已達到升等的條件。 其實營造廠借牌的原因有很多，但結果都是使營造廠的負責人與實際承攬工程人名時不符，而營造廠分級制度之目的就是為了確保工程品質，任意的借牌將會破壞制度設計的目的，對於事故發生的法律責任也難以確定，因此筆者將藉由討論借牌可能會發生的民事及刑事責任希望可以幫助大家釐清有關於「借牌」的相關問題。 借牌契約會有什麼民事責任? 在建築法原始的制度設計上，理論上希望有牌照的營建業者自行承攬工程並獨立完成契約中之義務，但在現實上因為工程契約多半金額龐大內容複雜，單一營造廠難以單獨吃下整個案件，因此也有數個營造廠以策略聯盟的方式完成契約內容的情況，亦有建商與不動產所有人以合建方式合作。 “借牌承攬工程從外表上看來通常是單一具有牌照之營造廠商單獨承攬工程，但是工程的實際承包工程者另有其人，若以定作人角度觀察看似是單純的承攬契約，但定作人可能不知到契約的相對人一方潛在有包含承攬、次承攬(轉包)及借牌等等關係的可能性。” 就營建業借牌的現況而言，在契約結構上借牌之當事人並沒有將屬於自己名義之財產移轉登記於他人名下，而是單純純粹利用他人名義經營建築業之行為。但是，從營造業法法規管制的精神來看，營造業應該屬於不得利用借名方式之事業，否則法規管制之目的形同不存在，因此是否要允許借牌行為有很大之疑問。 然而借牌行為是否會違反法律並不能純粹依法條文義判斷，而應該綜合考量社會現況與主管機關的管制態度，因為借牌行為存在有助於彈性調整不能充分運用社會實際需求之既有法規，除非法律特別強調其核心價值，否則借牌行為應受容許。簡而言之，借牌契約的容許性會因為社會上實際的需要而有所調整，在未有更為妥適的規範制度存在之前，借牌行為可以說是一種過渡時期權利義務關係的彈性調整制度。 借牌行為中包含了什麼秘密？ 在典型的借牌契約關係中，具有牌照之營造廠商不實際承攬工程，而將營業所需之牌照借予他人承攬工程，並且由出名之營造廠商出面具名蓋章或投標，於得標後由借用他人牌照之人（以下簡稱借牌人）在不受出借牌照之人（以下簡稱出牌人）指揮監督之情況下獨立完成工作，並受領承攬報酬，出牌人僅在案件中依承攬契約所得之利潤取得一定比例之借牌費用。 在借牌關係底下，判斷借牌關係存否最主要的依據為實質控制力的存在，但是一般人難以判斷借牌的營造廠是否對承攬工程有實質的控制力，因為一個工程案中有可能是先簽訂一個單純承攬契約後再轉包而發生借牌承接，也有可能是先借牌承攬再分包、轉包或者又被借牌承接，甚至亦有可能先借牌承攬工程後借牌人又將該案件轉包回給出牌人的奇怪狀況產生，若再加上單純承攬後的分包、轉包或者其他型態的合作契約，如借牌之當事人又將在其控制下的工程透過各種方式移轉予他人施作，則借牌關係存在之判斷將更為困難。 （一）出牌與借牌的營造廠是否要負責？ 在借牌契約關係中，出牌人通常不會實際參與工程，其單純僅係人頭的角色，工程的施作都是由借牌人負責，承攬契約實質上的履約人是借牌人，但對承攬契約而言，契約的當事人形式上應該是出名人，而基於契約的相對性，定作人並未有直接向借牌人請求契約上給付的依據，而沒有實際參與工程的出牌人反而必須承擔契約上的責任。 我國最高法院在87年度台上字第396號判決即認為出名人應負契約責任 “「按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任。又名義上之債務人，就其債務應負償還之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主張免責。」” 因此在借牌關係底下，當事人間借牌契約的內部關係並不能作為出牌人主張不需要負擔契約責任的理由。但在最高法院98年度台上第2238號判決中指出若出牌人公司有財務危機亦無實際上履行契約，而實際施作的借牌人並沒有停工，則承攬人之一方並沒有違約，只要承攬人一方實質上有人履行契約義務，定作人即無實質上之損害。 從上述兩則最高法院的判決看來，並未明確指出究竟出牌人與借牌人誰要負擔契約上的責任，而僅能看出在實務上不論是出牌人或是借牌人都有可能會成為需要負擔義務之人。 （二）出牌人究竟要負什麼責任？ 出牌人對於借牌人承攬工程所產生的糾紛需要負什麼責任，司法實務上僅有少數的判決認為屬於單純的無權代理，出牌人不用負任何責任，但多數看法基於保護善意第三人的立場，且出牌人仍然是形式上的契約當事人，認為應該使出牌人負擔一定程度的契約責任較為合理，但究竟應如何負責，仍有不同的意見： 1.出牌人必需對授權行為負責 “最高法院89年度台上字第1505號裁定似乎直接認定借牌人在借牌關係底下以出牌人名義所為之材料買賣，應視為出牌人同意並有授權之行為，而屬於有權代理之情況，故出牌人直接承擔買受人之責。” 而其下級審臺灣高等法院臺南分院88 年度上字第444 號判決更是明白指出，一般借牌即出借自己名義而由他人使用交易之泛稱，多是為規避某種資格或能力限制所為之脫法行為，其間多有一定之利益交換，為了要保護交易安全及社會經濟秩序，借用者以出借者名義所為之交易，無論其型態為何，均應直接對本人即出借者發生效力，始符公平正義。 但是實際上有沒有授權行為卻很難認定，因為在借牌契約中借牌人本來就有某程度的自主權，出牌人並不能干涉借牌人與誰交易，若因為授權借牌人以出牌人名義向他人訂約，就推論所有交易行為都有出牌人的授權，實在有失偏頗。 2.出牌人與借牌人間是無權代理 如前述狀況可知若認為所有交易行為都認為是出牌人的授權，與實際狀況不符，因此在借牌關係中，借牌人與他人間的交易行為若是以出牌人的名義為之，本質上應該還是一種未經授權的無權代理行為。而最高法院在88年度台上字第1495號判決中以出名人有配合代付款項與報帳之事實及最高法院86年度台上字第3697號判決中以出名人有付款與要求復工之事實，均認為出名人可能符合民法第170條無權代理承認之要件，而應承擔契約責任。 但現實上出牌人真正的意思僅在於履行借牌關係中對於借牌人之協力義務，單純的付款與報帳多半也是行政管理上必須的步驟，並不一定存在有願意承擔整個承攬契約的意思，因此，以無權代理之承認使出牌人負責，從結果上來看雖然符合保障第三人之意旨，但嚴格來說，除非出牌人有明示承認，否則出牌人絕對不會有想承擔承攬契約的意思。 3.出牌人的行為是表見代理 從現實角度來看，出牌人通常沒有成為契約當事人的意思，僅有提供名義及相關行政上協助而已，但契約外觀上通常僅顯示出出名人為契約當事人，實難以區分究竟屬自行承攬或者為他人借牌承攬，因此有判決認為借牌人所為之買賣行為雖出牌人否認有授權，但仍應依具體的客觀事證使出牌人承擔表見代理之責。 總的來說，以表見代理處理三方關係除了較符合實際狀況外，在某種程度上也可以保留彈性處理三方關係的空間，因為表見代理是因為外觀上所產生的信賴事實而使本人承擔一定的風險與責任，但如果是三者間存在有長期合作且明確了解借牌關係的內部狀況時，為避免第三人專門尋找借牌人從事交易，變相繞過一般法律規定而取得類似實質上連帶保證之利益，對於第三人明確知悉出牌人不可能想要承擔契約之狀況，仍可成立單純的無權代理，如此一來較可以公平且清楚的處理借牌關係中出牌人與借牌人應負擔的責任。 其實在實務上針對借牌契約或是其他借名契約的處理方法仍有爭議，並非完全沒有其他意見，但不論是採取怎麼樣的看法，最高法院似乎一致認為基於保障交易安全，善意的第三人應該有受法律保護的必要，因此有對善意第三人採較為有利判決的傾向，但僅限善意之第三人，因為若與出牌人交易之第三人明知出牌人僅僅只是人頭，除了惡意第三人的信賴並未受破壞之外，如果讓惡意第三人能透過交易行為漂白，是否會助長另外一個法律上漏洞的加速誕生？如此何嘗不是一種交易安全的破壞？因此，惡意之第三人沒有強化保護之必要。 作者：劉時宇 出處：https://plainlaw.me/2016/04/17/license-borrowing/ 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-11-16 12:00
工程設計、發包（不含訂約）監造契約之定性(最高法院104年度台上字第1423號民事判決)
最高法院104年度台上字第1423號民事判決裁判要旨 1.按參加人就其所參加之訴訟，僅得對其所輔助之當事人於嗣後他訴訟中發生拘束力。國防部將系爭工程施作部分委由參加人管理，慈○公司訴請參加人給付工程款等事件，固經台灣台北地方法院九十一年度重訴字第一一二四號、台灣高等法院九十三年度重上字第五六○號及本院九十六年度台上字第七○三號裁判確定，有上開判決書附卷足稽。惟被上訴人與何○喜均為該案之參加人，何○喜於本案訴訟中，對被上訴人之主張自不受該案拘束。又仲裁判斷因調查事證權責有限，為時甚短，復無審級救濟制度，不宜使之擴張拘束力而具有爭點效。 2.何○喜既受有報酬而受國防部委任為系爭工程之設計、監造，自應依當時建築技術科技水準所能預見並加以注意之事，盡善良管理人之注意義務，而非拘限於符合建築技術法令為已足。其對鑽探設計已有不周，於○盈公司鑽掘編號BH-6至BH-19 孔深度不足時，復未糾正，致未發現系爭工程基地內有孤石群存在，進而對系爭基樁工法採反循環工法；參以卷附之高雄市結構工程工業技師公會及台北市土木技師公會就基樁工法及施工工法可行性評估鑑定、台灣省土木技師公會就系爭工程基礎設計結構審查內容，系爭工程檢討會之過程與會議紀錄所載各情以觀，此反循環工法之設計確有不當。 3.系爭協議書、設計契約書固明定何○喜之契約責任，惟並無排斥民法有關債務不履行損害賠償規定之適用，尚難以其行為須符合系爭設計契約第十條第二項、第六項約定，始可依民法第二百二十七條第二項規定請求。又該條之損害賠償以債權人就其所受損害與債務人之加害給付間有相當因果關係，賠償金額除法律或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，用以回復至損害發生前之應有狀態，而非僅限於固有利益。(編整:被上訴人所請求之損害賠償金額，本案法院均予以准許)，且就參加人受被上訴人委任管理系爭工程之施工，即為被上訴人之履行輔助人，其本應依系爭管理協議書實施專業之實質審查、督導。然竟未肯認外審委員及何○喜建議考慮變更基樁工法，率爾同意仍採原設計工法或改良式反循環工法，顯未盡善良管理人之專業實質審查義務，此亦為損害之共同原因。爰審酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，就前開賠償金額予以酌減百分之五十。) 4.按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟受任人係基於一定之目的為委任人處理事務，不論是否受有報酬，其契約之目的在一定事務之處理；而承攬契約則重在一定工作之完成，以獲取報酬。系爭設計契約名稱訂為「國防部台北市忠勇、雨後新村新建工程委託設計契約」，已表明委託之旨。該契約第二條載：「委託範圍：本工程之規劃設計，包括建築、景觀……等，並代為申請取得建築執照及向主管機關委外結構審查與水電、……等主管單位之審可，及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造等事宜，……。」其中完成設計規劃及提出地質鑽探計劃書固均為完成一定工作，而發包、監造、代為向主管機關申請審可，又具有處理一定事務之性質，同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混合契約。何○喜上開債務不履行情節無從割裂，被上訴人之損害賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用十五年之消滅時效。 5.末按法院就當事人主張之原因事實，依調查證據之結果確定事實後，即應依職權判斷當事人請求所得適用之法律依據，不受當事人所主張法律見解之拘束。瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害，二者固分別為民法第二百二十七條第一、二項所明定。然債務人負有依債務之本旨為給付之義務，違背債務本旨而為給付，即屬不完全給付，應負不完全給付之責任，其範圍兼及瑕疵給付所生損害及加害給付所生損害。系爭工程因何○喜設計、監造之疏失，致被上訴人增加額外發給原眷戶房租補助費、支付重新發包之價差及增加之專案管理費，為原審合法確定之事實。上開增加被上訴人支付之損害係因系爭設計契約瑕疵給付所致之損害，被上訴人主張其為加害給付，固有未合，惟依上說明，仍無其請求賠償系爭損害金額本息。原審就上開應准許部分，為其勝訴之判決，理由雖未盡當，但結論並無不同，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 作者：劉孟錦律師.劉哲瑋律師【台灣法律網】出處：http://bit.ly/2KI1kDo 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-11-13 12:00
廠商可以因地質差異向業主請求追加工程款嗎?-我看最高法院104年度台上字第132號民事判決-964期
工程實務上承包廠商常遇有工地現場與契約所約定之地質情況有差異，故而向業主請求追加因地質差異所增加之施作費用，但卻遭業主拒絕，本文擬以最高法院104年度台上字第132號民事判決分析之。 案例事實 A廠商於93年9月間與B機關簽訂C污水下水道系統新建工程工程契約，主要施工項目為下水道工作井開挖、地下管線推進及人孔之施築，採實作工程數量結算，B機關並委託D公司為監造單位。A廠商施作工作井時，因立坑開挖後，地質為岩盤，經查閱圖說標示，該處因地形變化過大，地質鑽探柱狀圖為卵礫石及岩盤分類不盡相同，實屬難以掌握之地質。為此兩造會同監造單位召開協商會議，經與會人員討論後，作出結論：「1.甲道路未開挖之工作井，於爾後施工時其地質現況與合約圖說所標示之柱狀圖不符時，建議報請主管機關以新增施工單價方式辦理，以符實際。2.若尚未開挖之工作井施工後與合約圖說相符，則目前已開挖之PB56為特例，仍依原合約計價。」。其後計有7座工作井在施工中遭遇岩盤，與系爭契約圖說所載地質鑽探之資料不符，因而增加各該工作井挖方費用及各工作井間岩層推進費用共8百餘萬元，A廠商請求B機關給付，B機關先函請A廠商說明追加費用單價分析表之單價資料，A廠商主張此可認為B機關已同意支付，但B機關於A廠商說明後卻又拒絕付款。A廠商爰向臺灣臺北地方法院起訴請求B機關給付遭敗訴，A廠商上訴後，經臺灣高等法院囑託E技師公會鑑定後，E技師公會鑑定結果認定5座工作井及爭議推管段4段之地質狀況，與設計圖內鑽孔柱狀圖所載之遭遇岩盤狀況比較推論不符合，增加之施作費用為5百餘萬元，但A廠商竟又遭敗訴，再向最高法院上訴後，最高法院將臺灣高等法院判決廢棄。 本件爭點分析 1. 風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，不受契約原訂排除條款之拘束 最高法院認為：「惟按當事人為避開情事變更原則之適用，於契約中對於日後所發生之風險預作排除請求增加給付之約定者，倘綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，當事人固不得再根據情事變更原則，請求增加給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，不受契約原訂排除條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念。」 過去常有廠商於施工時，發現工地實際地質狀況與契約所載地質資料不符，若機關不同意辦理契約變更追加工程款，廠商向法院起訴時，都會主張民法第227-2條規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」請求機關追加給付因地質差異所增加之工程款，但法院卻以客觀上地質狀況早已存在並無情事變更，且當時亦可以預料，判決廠商此項主張敗訴。但本件最高法院似乎是認為地質情況與當事人所認知之基礎或環境不同，而顯難有預見之可能性時，本於誠信原則自應依情事變更原則調整契約之效力，不受契約原訂排除條款之拘束，此項見解值得贊同。 2. 因實際地質與契約設計圖內鑽孔柱狀圖所載不符之風險，約定悉數歸由廠商承擔，是否符合契約之誠信及公平原則 最高法院認為：「相關工作井之所在既經系爭會議討論，認屬難以掌握之地質，且有上述鑑定報告書所指地質狀況與設計圖內鑽孔柱狀圖所載遭遇岩盤狀況比較推論不符合之情形，則該難以掌握之地質，及與設計圖內鑽孔柱狀圖所載不符之情狀，依上訴人訂約時所認知之基礎或環境，是否有預見之可能性？原合約之施工單價與新增施工單價之比例為何？其差價在客觀上是否未超過上訴人合理之預期？系爭契約詳細價目表第四頁所編「補充地質及試驗費」206,534元，是否足資因應實際地質之補充鑽探？因實際地質與契約設計圖內鑽孔柱狀圖所載不符之風險，約定悉數歸由上訴人承擔，是否符合契約之誠信及公平原則？凡此，與上訴人得否依民法第227-2條規定，請求被上訴人給付工程款之判斷，所關頗切，亟待進一步釐清。」 工程實務上常有業主於工程契約明定地質資料僅供參考，廠商應至現場勘查，日後不得藉詞加價。但最高法院似認為，應該考慮難以掌握之地質及與設計圖內鑽孔柱狀圖所載不符之情狀，依訂約時所認知之基礎或環境，是否有預見可能性，以及因實際地質與契約設計圖內鑽孔柱狀圖所載不符之風險，約定悉數歸由廠商承擔，是否符合契約之誠信及公平原則。本文認為廠商得標前，無法執行鑽探以確定地質條件，只能依賴業主的地質資料來報價，因此約定因實際地質與契約設計圖內鑽孔柱狀圖所載不符之風險歸由廠商承擔，可能不符合契約之誠信及公平原則。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3rQo7h《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-08-22 12:00
淺談設計不當或監造不實之民事賠償責任-評臺灣臺中地方法院96年度建字第109號民事判決
公共工程之程序為主辦機關先行辦理設計監造技術服務契約，待設計完成後始招標廠商以施作工程。而行政院公共工程委員會針對技術服務採購所訂之公共工程技術服務契約範本約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方(即工程顧問公司或技師事務所等)因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方(即主辦機關)遭受損害，乙方應負賠償責任。」，故於技師規劃設計不當或監造不實而造成業主(即主辦機關)之損害時，須對業主負損害賠償責任；本文以臺灣臺中地方法院96年度建字第109號民事判決，就工程顧問公司或技師事務所，因設計不當或監造不實所衍生之民事賠償責任問題做成分析，供予各界參佐並請不吝提出指正。 一、案例事實 緣A主辦機關(即原告，簡稱A機關)與B工程顧問公司(即被告，簡稱B公司)簽訂某工程委託設計監造契約書，而C公司(廠商)則負責施作上述工程。其中橋梁投標時規劃為鋼構，得標後因A機關因素變更為節塊橋梁造型；但B公司無節塊橋梁設計經驗，即委由外商D公司設計，再由國內E工程顧問公司檢核其結構分析，並經A機關同意以節塊方式施作橋梁。上開結構計算書由A機關委託F學術機關辦理結構外審，歷經4次修正後，於94年1月20日審查通過；但該送審通過之結構計算書，僅分析整體橋梁結構。原設計預力之錨碇位置位於節塊中央，但經研議施作有困難，故將錨碇位置均改為節塊接縫處；經C公司重新檢討設計圖預力配置之可行性，並依施工計畫調整預力鋼腱位置、數量以及施拉預力值。因B公司原設計圖並未明確指定施工步驟及吊裝支撐方法，依結構計算書及設計圖交代方式研判，應為場撐並且一次吊裝完成；但C公司基於成本及遭遇汛期之考量，所提施工計畫係採「多階段吊裝組立工法」加「場撐工法」，因有委託G專業技師調整預力配置、重新結構計算並簽證，故B公司同意其更改施工方式。該工程在施工期間發生橋梁北岸預鑄節塊倒塌之工安事故，嗣又發生聯外橋梁南岸橋墩之北墩臂西側面、東側面及頂部均出現垂直裂縫，A機關乃召集設計監造單位B公司及施工單位C公司，召開多次協調會議，試圖解決上述問題，卻在期間發現南岸橋墩之北墩臂頂部裂縫似有擴大跡象；因事涉公共安全，A機關乃委請H技師公會鑑定系爭節塊橋梁倒塌、裂損原因及對結構安全之影響，鑑定結果認定系爭工程之瑕疵係因B公司設計不良及未盡監造之責所致，C公司亦委I技師公會鑑定北岸橋梁倒塌後、復工前如何改善預力配置。本工程經A機關、B公司及Ｃ公司於94年11月28日開會，三方合意終止契約。嗣後，A機關就該橋梁又回復為原規劃之鋼橋，重新發包設計與施作並完工；A機關主張其有如此鉅額之損失，完全為B公司設計、監造之重大疏失所致，爰於96年6月起訴請求B公司賠償38,423,259元。案經臺灣臺中地方法院作成96年度建字第109號民事判決，認定B公司應賠償A機關4,135,017元(惟其中21,883,189元因Ｃ公司另提他案訴訟，故法院僅就其中16,540,070元作成本件判決)，目前該案B公司上訴於高等法院中。 二、本件之爭點分析 1. A機關請求權之時效問題 設計監造契約的法律性質，實務上認為係屬民法之承攬契約或委任契約，但如認定屬承攬契約，則依民法第514條之規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。且依最高法院97年度台上字第2394號判決︰「定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定1年之短期時效，而非15年之時效期間。」是可知設計監造契約如認定為承攬契約，則A機關損害賠償請求之時效為1年。而本件A機關、B公司、C公司於94年11月28日開會，3方同意合意終止契約，但A機關於96年始提起本件訴訟，且未見B公司依民法第514條之規定，主張時效抗辯，故本件之後續發展尚有上述之空間。 2. B公司於結構外審通過後之履約責任探討 依本件之工程委託設計監造契約書第9條第4款約定，「如因乙方 (即被告)之規劃設計不當或監造不實，致危害公共安全或甲方(即原告)蒙受損失，乙方應負賠償之責。」故本件於探討B公司之賠償責任前，須先釐清B公司是否有設計不當或監造不實之情事。 臺灣臺中地方法院認為略以︰「系爭工程之結構計算書經A機關委託F學術機關為特殊結構審查，於94年1月20日審查通過。經查該送審通過之結構計算書，研判仍係基於場撐且1次吊裝完成，僅考慮完工後之結構系統，並未與現況施工方式相同。況只有結構計算書外審，B公司原設計圖不與焉。設計預力之錨碇位置經研議後，將錨碇位置均改為節塊接縫處。施工單位C公司另提橋梁預力計算書送B公司審查通過。惟施工單位C公司所提預力計算書，亦僅分析吊裝完成後之整體橋梁之預力結構行為，並未分析施工過程中之預力結構行為及節塊預拱量，故無法反應實際橋梁各斷面之混凝土應力及撓度變化。原設計圖並未明確指定施工步驟及吊裝支撐方法，惟依結構計算書及設計圖交代方式研判，應為場撐並且一次吊裝完成。C公司所提施工計畫係採『多階段吊裝組立工法』加『場撐工法』，因有委託專業技師調整預力配置、重新結構計算並簽證，故監造單位B公司同意其更改施工方式。惟此施工計畫已改變系爭橋梁原設計假設之施工條件，所提計算書卻僅分析整體結構一次吊裝完成之受力行為。未分階段檢核施工過程之節塊應力、撓度變化及支承受力，自難確保完工使用之橋梁結構安全。因C公司之預力配置已重新調整，施工方式亦有改變，其所提施工計畫亦經被告B公司審查通過，原告A機關亦同意其施作，確已變更原設計，B公司稱其設計並無不當，殊與事實不符。」。而本件結構設計雖經F學術機關為特殊結構審查通過，但法院認為相關設計圖說及實作施作方式改變，仍屬Ｂ公司之責；惟B公司設計時其中所涉及之界面及因素相當複雜、故其應否被認定有設計不當之情事，深值各界探討。 3. 施工單位提出施工方法變更，設計監造單位是否仍有義務重新檢核及分析施工單位所提出之計算書圖並負其責任，仍有賴各界提供意見 臺灣臺中地方法院認為，C公司所提出之施工方式，已變更原設計，但B公司未善盡其審核責任且未辦理變更設計，故有設計不當之情事。惟依行政院公共工程委員會所訂頒之公共工程施工綱要規範：「承包商建議變更工法所須附送之設計計算書及圖說應負全責」、「承包商應自行負擔進行為符合契約規定所需之任何施工製造圖修正」，而本件C公司提出變更工法時，B公司已提出審核意見，並要求C公司應委由專業人員分析及簽證，此時，B公司是否仍有義務重新檢核及分析施工單位所提出之計算書圖，以確保工程安全。涉及設計監造單位及施工單位於工程變更時之責任分配，並加重設計監造履約之工作與責任；但本件判決卻未見清楚之論述，仍有待高等法院判決及各界之意見。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3r8bnl 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-08-22 12:00
保障居住安全不能只靠小針美容
台北市政府前天根據《都市危險及老舊建築物加速重建條例》（下稱《加速重建條例》），通過「危險及老舊建築物加速重建辦法」。根據建管處表示，依相關規定申請重建的案件，容積獎勵最高為基準容積的1.3倍，或原建築容積的1.15倍，而且在條例施行3年內提出申請者，還可以再額外給予基準容積10%的獎勵，預估今年底前正式公布，明年１月初起跑。 為了加速危險及老舊建築物的重建，政府除了給予容積獎勵外，也盡可能簡化審查程序，依據相關規定，原則上應於受理案件30日內完成審核，並可於180日內申請建築執照。此外，通過審核者，還可以獲得最高新台幣60萬元的經費補助。整體制度設計看似完美，但是這樣的方式真的能解決現在已經高達384萬戶，屋齡30年以上的老屋問題嗎？答案仍然令人高度懷疑。 此一問題的癥結點在於，依《加速重建條例》第5條第1項規定，起造人必須取得「全體土地及合法建築物所有權人的同意」，方能於主管機關核准後，申請建築執照，此種須全體同意的超高門檻，以老舊公寓為例，難道不會面臨與《都更條例》相同的「釘子戶」問題，而導致最終窒礙難行嗎？ 再者，根據現行《公寓大廈管理條例》第13條第2、3款，以及同法第14條暨第31條規定，建築物如有「嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞」，或「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全」等法定重建事由，此時根本無須取得全體住戶的同意，只要有「區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上同意」，即得決議實施重建，其同意門檻也無須達到百分之百。但是，即便如此，實務上透過此種方式實施重建者，比例可說是少之又少。 我國位於環太平洋地震帶上，根據內政部不動產資訊平台105年第4季統計，再經過10年後，我國屋齡30年以上的老屋，將增加至596萬餘戶，比率高達「７成」，一旦發生大地震，後果實令人不敢想像。《加速重建條例》要求必須得到「全體同意」，此一制度設計或許有助於「少數所有權人」，或是「小規模基地」的老舊建築物重建，某程度仍然值得給予肯定，但是對於絕大多數的老舊建築物而言，此一門檻設計是否妥當，實值得政府再予深思。 作者：劉昌坪 律師出處：https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171221/1263217/ 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-08-06 12:00
承包商可以請求清除地表下廢棄物的費用嗎?-我看最高法院103年度台上字第1153號民事判決-939期
主辦機關於簽訂採購契約時，常會約定廠商有現場勘查的義務，並將所需全部費用預估於工程費內，得標後，不得藉詞要求補償或增加工程費。此約定是否妥適？本文擬以最高法院103年度台上字第1153號民事判決分析之，尚祈各界不吝指正。 案例事實 A公司於88年間與B機關簽訂C工程合約，約定自B機關通知開工日期起算730日曆天完工，原訂竣工日為91年4月17日，惟施工期間因不可歸責於A公司之原因，延至92年6月26日始完工，A公司遂向臺灣士林地方法院起訴請求B機關給付地下物挖除分類費用、承包商利潤及管理費(以下稱利管費)及營業稅等費用(A公司請求之費用計11項，惟囿於篇幅本文僅討論此3項)。案經臺灣士林地方法院判決A公司此3項費用部分敗訴，兩造就此3項費用針對其敗訴部分均提出上訴，臺灣高等法院判決A公司地下物挖除分類費用敗訴、利管費及營業稅2項僅有部分金額勝訴，A公司不服提出上訴後，最高法院將臺灣高等法院判決廢棄。 本件爭點分析 1. 系爭合約所負勘查現場之具體內容如何，該地下廢棄物得否藉由所約定之事前勘查現場而得以預見，有探求之必要 最高法院認為：「A公司主張系爭工程開工後，發現地質異常情形，與原設計不符，導致工程無法進行，該地表下之垃圾廢棄物，於締約時並無預見之可能，為處理地下廢棄物之分類費用致額外支出7,423,574元等語，原審則以A公司於投標前依約定應勘查現場，對於是否含有垃圾廢棄物及事後無法藉詞向B機關求償均能預見為由，否准其請求。惟A公司依系爭合約所負勘查現場之具體內容如何，該地下廢棄物得否藉由所約定之事前勘查現場而得以預見？另系爭合約所附詳細價目表B-9 雖編列「垃圾」一式費用630,236元，惟依證人D所證，似係指地表垃圾，則能否因A公司依約有運棄處置廢棄物之義務，且編有是項費用，即謂其不得依據契約關係或情事變更原則再為請求？尚非無疑。」 本件最高法院認為，高等法院係以A公司於投標前依約定應勘查現場，因此對於是否含有垃圾廢棄物及事後無法藉詞向B機關求償均能預見，故而駁回A公司地下物挖除分類費用之請求。但是A公司依系爭合約所負勘查現場之具體內容如何，該地下廢棄物得否藉由所約定之事前勘查現場而得以預見？且系爭合約所附詳細價目表雖編列「垃圾」一式費用630,236元，惟依證人所述似係指地表垃圾，則能否因A公司依約有運棄處置廢棄物之義務，且編有此項費用，即認為不得依據契約關係或情事變更原則再為請求實有疑義。實務上常見主辦機關以廠商負有現場勘查義務，就認為所有地表下之廢棄物廠商均需負責處理，從而，此項最高法院見解值得吾人注意。 2. 按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察 最高法院認為：「次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。關於A公司請求之利管費及營業稅，原審雖依系爭合約第七條第二項所載「以一式計價者，竣工結算不增減金額」為據，謂A公司不得因工程款增加，而請求按比例增加給付云云。但該項約定全文為「本工程除以『一式』計價者，竣工結算不增減金額外，其餘按實做數量結算。即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目稅利管理費另列『全』單位列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之」，參酌系爭合約所附詳細價目總表所載「利管費」與「營業稅」均係按工程費等費用之一定比例計算，則系爭合約第七條第二項後段所謂「稅利管理費」應依結算總價與契約總價比例增減，是否指「利管費」、「營業稅」應隨工程費等費用之增加而調整？如不隨之調整，何以E鑑定委員會鑑定書記載「變更之工程項目數量及金額增加，其稅利管理費已依據系爭工程契約七契約總價(二)之規定，依結算總價與契約總價比例給付」？況綜觀該詳細價目總表，未見有稅利管理費係以「全」單位列計者，則系爭合約第七條第二項後段所稱稅利管理費另列「全」單位列計者，究係何所指？能否徒因稅利管理費以「式」或「全」記載之差異，即謂縱工程費等增加，營業稅及利管費亦不隨之調整？尚非無疑。原審未遑詳為推求，遽以上開情詞，為不利A公司之論斷，非無可議。」 本件契約約定「本工程除以『一式』計價者，竣工結算不增減金額外，其餘按實做數量結算。即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目稅利管理費另列『全』單位列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之」，但因為契約詳細價目總表，並沒有稅利管理費係以「全」單位列計者，且詳細價目總表所載「利管費」與「營業稅」均係按工程費等費用之一定比例計算，因此最高法院認為，契約第七條第二項後段所謂「稅利管理費」應依結算總價與契約總價比例增減，是否指「利管費」、「營業稅」應隨工程費等費用之增加而調整？但高等法院僅因為稅利管理費以「式」或「全」記載之差異，即認定工程費等增加，營業稅及利管費亦不隨之調整，有再審酌之必要。工程實務上常見主辦機關用嚴格的文義解釋，只要契約文字稍有爭議卻不探求契約真意就拒絕付款給廠商，但若依上開最高法院見解，主辦機關此時解釋契約，應探求當事人立約時之真意，通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，而不應只拘泥於文字，此項見解，值得贊同。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3rQHop 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-07-30 12:00
停工期間的管理費用是工程款的一部分嗎? -我看最高法院103年度台上字第1241號民事判決-932期
工程實務上承包廠商常遇有業主之因素而停工，故而向業主請求停工期間所導致之工程管理費用，此時停工期間之管理費用是否為工程款的一部分？本文擬以最高法院103年度台上字第1241號民事判決分析之，尚祈各界不吝指正。 案例事實 A廠商於94年5月間與B機關簽訂C工程契約，C工程於同年6月21日開工，預訂以380日曆天之95年7月間為完工日。然因B機關於工程期間履次以不可歸責於廠商因素致遲延730日，而於97年6月24日始行完工及97年12月5日驗收合格，A廠商遂依系爭契約第24條第4項第2款：「施工中因可歸責於甲方(B機關)之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，乙方(A廠商)得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約」，向B機關請求因工期延宕所增加保險費及管理費計約五百萬元，遭B機關以A廠商所提出之支出費用明細表總表為其自行製作，並非實際支出之憑證而拒絕給付，案經工程會調解不成立，A廠商爰於101年1月10日向臺灣基隆地方法院起訴請求B機關給付，遭B機關以A廠商之請求已超過民法第127條第7款2年時效之規定為抗辯故遭敗訴，A廠商不服向臺灣高等法院上訴後又遭敗訴後，再向最高法院上訴後，最高法院將臺灣高等法院判決廢棄。 本件爭點分析 1.請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態，當事人倘於契約中約定，關於某事項之權利，須由一方向他方請求協議者，而當事人一方就其請求之事項又已依據該約定與他方協議者，則在當事人協議成立或不成立以前，該事項請求權之行使即有法律上之障礙 最高法院認為：「按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態而言。又基於私法自治原則，當事人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有與法律相同之效力。因此，當事人倘於契約中約定，關於某事項之權利，須由一方向他方請求協議者，而當事人一方就其請求之事項又已依據該約定與他方協議者，則在當事人協議成立或不成立以前，該事項請求權之行使即有法律上之障礙。本件系爭約款約定：施工中因可歸責於被上訴人(即B機關)之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，上訴人(即A公司)得以書面通知被上訴人協議，補償上訴人於停工期間增加之必要費用或終止契約，有系爭契約可稽。依此約定，上訴人如欲行使該項契約所約定之補償費用請求權時，須先以書面通知被上訴人協議，而不得逕對被上訴人請求之；且上訴人主張：系爭工程因可歸責於被上訴人之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上等情，似為被上訴人所不爭執。而上訴人對其停工期間所增加之必要費用之補償事項，曾於98年至88年間與被上訴人協議，復於99年4月2日，向工程會聲請調解，嗣調解不成立，於100年7月1日作成調解不成立證明書，有上訴人提出之被上訴人98年5月19日函附協商會議紀錄、被上訴人99年12月15日函附請求事項說明表及工程會調解不成立證明書足憑。果爾，則上訴人基於系爭約款所生之停工期間增加必要費用之補償請求權，在兩造協議成立或不成立以前，即存有法律上之障礙，該項補償請求權之消滅時效，是否應自系爭工程驗收合格時起算？依上說明，即非無再予研酌之餘地。」 法律上對於請求權設有消滅時效的制度，其目的在於法律不保護權利睡著的人。就是說一個擁有權利的人，如果長期怠於行使所擁有的權利，則此項權利也不值得法律保護。例如承包商在消滅時效完成後，再向業主請求承攬報酬，業主可以用時效已過作為抗辯，此時承包商的請求就會受到不利的結果。而依民法第127條第7款規定，承攬人報酬請求權之時效為2年，而此時效之起算點，依民法第128條是以自請求權可行使時起算，實務上以工程驗收合格之日起算。但最高法院認為，請求權可行使時是指權利人於法律上並無障礙而得行使請求權之狀態，若當事人於契約中約定，關於某事項之權利，須由一方向他方請求協議者，則在當事人協議成立或不成立以前，該事項請求權之行使即有法律上之障礙，請求權之時效自不能開始起算。本件契約中約定，施工中因可歸責於B機關之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，A公司得以書面通知B機關協議補償A公司於停工期間增加之必要費用，因此在兩造協議成立或不成立以前，即存有法律上之障礙。實務上常見機關為避免補償廠商費用，於契約中約定廠商請求費用需先與機關協議，惟依上開最高法院見解，此類約定似無法達成機關之目的，反而導致廠商請求權時效之起算時間會延後到與機關協議不成立才開始起算，此項最高法院見解值得吾人注意。 2. 停工期間所增加之必要費用為契約就工程款以外所約定之停工期間增加必要費用之補償，能否認其屬工程款即承攬報酬之一部分而有適用2年時效規定之餘地？有加以釐清之必要最高法院認為：「次查承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約(民法第490條第一1，即不能認為係承攬之報酬。本件上訴人係依系爭約款請求被上訴人補償其於停工期間所生之保險費、新增保證金、人事及管理費用，為原審所認定。此項因契約所生之系爭工程停工期間所增加之必要費用，既非系爭工程或其追加工程之對價，而係系爭契約就系爭工程款以外所約定之停工期間增加必要費用之補償，能否認其屬工程款即承攬報酬之一部分，而有適用上開2年時效規定之餘地？亦有加以釐清之必要。」 本件最高法院認為，承攬是當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。因此承攬之報酬是工作之對價，但停工期間所生之保險費、新增保證金、人事及管理費用，是因契約所生之停工期間所增加之必要費用，並非系爭工程或其追加工程之對價，而係系爭契約就系爭工程款以外所約定之停工期間增加必要費用之補償，似乎認為上開費用並非工程款之一部分，故不適用2年時效之規定。此見解與最高法院94年度台上字第1348號民事判決，將工程契約定性為「承攬與買賣之混合契約」，藉以不適用兩年之短期消滅時效以保障承攬人，值得贊同，但後續是否所有工程爭議案件均可適用則有待觀察。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3r8lWe 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-07-26 12:00
機關通知為不良廠商於申訴敗訴就停權，合理嗎?-我看最高行政法院103年度判字第44號判決-908期
A公司與B機關簽訂工程契約，由A公司負責C河川之土石採取及河道整理、便道施作及整理養護，及相關設施之施設；地磅、管制站、監視設備等設備設置、租用及維護管理。工程期限自97年11月3日至98年6月30日止，屆滿前因土石採取部分尚未獲D機關核准無法進場採取土石及考量汛期因素，B機關於會商後同意展延工期至99年5月31日止。該工程於98年11月辦理復工，前述設備於土石販售標之砂石出料前，經B機關會同工程標、監造標、保全標廠商共同查驗各項功能皆屬正常。嗣B機關於最後驗收時，因A公司未依契約之規定辦理監視設備之維護管理，致有20天錄影不全及48天無法監視錄影，B機關認A公司有政府採購法第101條第1項第8款驗收不合格情節重大之情形，通知A公司將刊登政府採購公報。A公司不服，向B機關異議及工程會申訴均遭駁回後，提起行政訴訟，經台中高等行政法院判決敗訴後上訴，最高行政法院將台中高等行政法院判決廢棄，發回台中高等行政法院更為審理，但台中高等行政法院仍判決A公司敗訴，惟上訴後最高行政法院將台中高等行政法院判決廢棄，並將異議處理結果及停權處分之通知均撤銷。 本件爭點分析 1.若契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定 最高行政法院認為：「政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」，自法律文義以觀，「情節重大」緊接「查驗或驗收不合格」，該「情節重大」自是指「查驗或驗收不合格之情節重大」。苟契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；未有約定者，應綜合相關情形判斷之。此據以判斷查驗或驗收不合格是否「情節重大」之相關情形，主要是指查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率，對債權人造成損害之多寡，及對契約目的達成之影響。本件原判決認定，系爭工程採購案並未就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，即應綜合上開相關情形判斷之。」 最高行政法院認為判斷「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，若契約有約定則依該約定。但本文認為「查驗或驗收不合格，情節重大」應有統一之標準，而不宜由主辦機關於工程契約任意約定，最高行政法院此項見解似有待商榷。 2.查驗或驗收不合格是否「情節重大」，主要是指查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率，對債權人造成損害之多寡，及對契約目的達成之影響 最高行政法院認為：「依系爭工程合約所設置之系爭監視系統費用為117,907元，嗣經被上訴人(即B機關)驗收不合格之監視設備費用金額為131,902元，分別僅約占系爭工程契約金額23,800,000元之0.49％及0.55％，比例甚微，可見契約之主要目的已達成。原判決又認定被上訴人參照政府採購法第72條第2項及公共工程委員會依政府採購法第63條第1項授權訂定之「採購契約要項」第51條，依工程契約第22條第6項「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者」及同條第7項第2款「或減少契約價金」等約定減少系爭工程之價金驗收。據此等事實，苟本件查驗或驗收不合格部分，對被上訴人未造成重大損害，及對契約目的達成無重大影響，即不能認有政府採購法第101條第1項第8款所稱「查驗或驗收不合格，情節重大」之情事。...查原處分所列為認驗收不合格情節重大之理由：「倘於日後產生弊端時，將使本府喪失還原真相及自清之機會」，及被上訴人「後續申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，D機關將不予許可或予停權處分」，影響被上訴人權益甚大一節，被上訴人並未舉出有何弊端發生，其須使用監視錄影帶，及因本件監視錄影帶之欠缺或不完全，而使得其申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，D機關不予許可或予停權處分，反而上訴人(即A公司)具體指出被上訴人向D機關申請取得疏濬業務」 最高行政法院認為，監視系統費用及經被B機關驗收不合格設備費用分別僅約占契約金額之0.49％及0.55％，比例甚微，可見契約之主要目的已達成。且B機關主張驗收不合格情節重大之理由，是認為若日後產生弊端時，因A公司未依契約之規定辦理監視設備之維護管理，致有20天錄影不全及48天無法監視錄影，將使B機關喪失還原真相及自清之機會，以及B機關後續申請辦理中央管河川疏濬兼供土石作業工作時，D機關將不予許可，影響B機關人權益甚大，但B機關並未舉出有何弊端發生須使用監視錄影帶，且A公司具體指出B機關向D機關申請取得疏濬業務，因此，A公司並未構成驗收不合格情節重大之理由。 3.因機關刊登政府採購公報之處分尚未執行，最高行政法院將停權處分撤銷 最高行政法院認為，原判決維持原處分、異議決定及訴願決定，適用法規錯誤，上訴人求予廢棄，為有理由，原判決應予廢棄，並因原處分尚未執行，應由本院本於原判決確定之事實，將異議處理結果及原處分撤銷。 本件最高行政法院因刊登政府採購公報之處分尚未執行，因此，直接將停權處分撤銷，廠商得免遭停權而得以持續參加政府標案。但實務上因政府採購法第102條第3項規定，廠商於申訴敗訴後，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，因此常發生即使廠商於漫長的行政訴訟勝訴後，可能停權期間已過之不合理現象，從而此規定是否妥適，本文建請主管機關能再重新考量。 作者：陳錦芳 技師暨律師 出處：http://t.cn/R3rQgk8 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-07-10 12:00
維冠金龍大樓倒塌案：【由建築各行為人權責論維冠判決之困境】
建築生命週期中各行為人之權責分工 建築物之生命週期可概分為：規劃設計、施工及使用等三階段，期間涉及之責任主體，包括但不限於：規劃設計階段之建築師、各類技師、政府機關等，施工階段之營造廠專任工程人員、建築師、各類技師、政府機關等，使用階段之不動產所有權人、使用人、管理委員會、政府機關等；本文就上開人員間之權責分工關係，提出法律規定之內容，並指出實務執行上仍模糊不清、尚有疑問而亟待釐清及確認之爭點，最後針對上開議題提供建言。 規劃設計階段：建築師及各類技師之權責分工關係 建築物設計人為依法登記開業之建築師，為建築法第13條所定；惟因建築物規劃設計之複雜性，建築師現實上較無可能獨自一手包辦建築物規劃設計之全部工作，所以有關建築物結構及設備等專業工程部分，除5層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任，亦且直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，而對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之，亦為建築法第13、34條規定所要求。由上足知，建築物之規劃設計成果，是由建築師及各類技師共同完成。 惟有疑問者在於權責分配關係，蓋依建築法第13條規定內容，建築法認為建築物結構及設備等專業工程部分，建築師係沒有專業能力處理，故非委託依法登記開業之專業工業技師負責辦理不可，那為何建築法第13條還要求建築師必須為專業工業技師負責辦理之工作事項，負連帶責任？對此，為保障建築物所有人及使用人之生命、身體及財產利益，法律絕對有必要強化建築師對於建築物規劃設計之責任，但本文認為：法律課予建築師承擔之專業責任，顯應與建築師之專業能力及法定權利，互相對等，始符權責相符之法理；惟查，建築法第13條既認為建築師沒有辦理建築物結構及設備等專業工程之專業能力及法定權利，於建築師最多僅有選任專業工業技師之權利下，法律就要求建築師對於專業工業技師辦理及負責之工作事項，負連帶責任，顯有權責不符之不當。 從而，建築師及各類技師間於規劃設計階段，應如何依各自專業為分工合作？應如何安排責任歸屬？俾建築師及各類技師據以各司其職、各負其責，這實有進一步釐清及確認之必要。 規劃設計階段：政府機關與建築師及各類技師之權責分工關係 起造人於申請建造執照前，得先列舉建築有關事項，並檢附圖樣，申請直轄市、縣（市）主管建築機關預為審查，審查時應特重建築結構之安全；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之；對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之，分別訂於建築法第34之1、34條等。由上足知，政府機關對於建築師及各類技師規劃設計建築物成果，具有審查之義務及責任。 但就0206臺南地震所生之臺南市永康區「維冠金龍大樓」倒塌，造成115人死亡，多人受傷事件，臺南地檢署認定負責「維冠金龍大樓」之原台南縣政府工務局公務員，因查無不法事證，故予以行政簽結，其具體理由為︰「本案建照審查時，依據相關法規，係規定行政與技術分立原則，又於80年間，各縣市工務局對於建照審查部分之審查原則為形式審查，非實質審查。且當年臺南縣政府並無就審查項目訂定特別規範，故原臺南縣政府工務局公務員係以內政部頒定之『審查表』進行本案之審查，而審查表之內容僅係書面審查，即看有無建築師簽證，是以原台南縣政府工務局公務員經依審查表內容逐項審查後簽請擬准予核照，並送覆核及報請局長核定，應堪認上開公務員於審照程序，已盡相當之審查注意義務，故縱『維冠金龍大樓』嗣於興建完成後23年倒塌，尚難遽認該等公務員於審照過程，有何應注意，能注意而未注意之過失犯行。建管人員辦理變更設計及建築執照之審查，因建築結構設計屬專門性技術工作，須專業技術計算分析，故建築師事務所或結構、土木技師事務所結構計算，均需耗費眾多人力，且須依賴電腦經過複雜之公式運算，以當時建築執照審查機制、人力及科技設備，能否於現場勘驗或執照審查時，判斷結構設計強度是否符合規範，顯有可疑。」等語。 毫無疑問，為保障建築物所有人及使用人之生命、身體及財產利益，法律於規劃設計階段，有必要強化政府機關對於建築師及各類技師規劃設計建築物成果之審查責任；若政府機關可以自訂內部規範，讓政府機關對於建照審查之工作範圍，只限於查看建築師有無簽證？未免太背離人民之期待及國家應盡之責任？ 據悉，行政院因此研擬建築法之修訂，擬針對建築師、專業技師之簽證項目，增列一定規模以上建築物之結構、防火避難設施等項目，應由直轄市、縣（市）主管建築機關委託或指定之機關（構）、法人、學校與公會團體審查；對此，本文樂觀其成，但本文認為基於國家保障人民居住安全之基本義務，政府機關應與其委託或指定審查之機關（構）、法人、學校與公會團體，共同責任。 從而，政府機關、建築師及各類技師間於規劃設計階段，應如何分工合作？應如何安排責任歸屬？俾充分保障人民利益，並有利於政府機關、建築師及各類技師據以各司其職、各負其責，這實有進一步釐清及確認之必要。 施工階段：營造廠專任工程人員、建築師及各類技師之權責分工關係 建築物由營造廠按建築圖說施工，且營造廠應聘專任工程人員，此有建築法第15條規定：「營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。…」、建築法第60條規定：「…承造人未按核准圖說施工…，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任。」、營造業法第3條規定：「專任工程人員…擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。…」、營造業法第35條規定：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書…三、督察按圖施工、解決施工技術問題。…六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘…」、營造業法第39條規定：「營造業負責人或專任工程人員違反第37條第1項、第2項或前條規定致生公共危險者，應視其情形分別依法負其責任。」等規範。由上足知，建築物之營造施工，是由營造廠及其專任工程人員負施工責任。 惟有疑問者在於，建築法第56、60條規定建築物由監造人負責監造，以監督承造人按核准圖說施工，但若營造廠施工有瑕疵，營造廠專任工程人員、建築師、各類技師之具體權責關係，應如何區分？在司法實務上，針對個案之施工瑕疵，若營造廠專任工程人員、建築師及各類技師間權責關係不清，在民事上往往均成為共同侵權行為人，在刑事上通常均成為涉犯業務過失致人於傷或死之被告。 從而，營造廠專任工程人員、建築師及各類技師於施工階段，應如何依專業為分工？應如何安排責任歸屬？俾營造廠專任工程人員、建築師及各類技師據以各司其職、各負其責，這實有進一步釐清及確認之必要。 施工階段：政府機關與營造廠專任工程人員、建築師及各類技師之權責分工關係 依建築法第56條第1項規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」、同法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，1次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」等。由上足知，政府機關對於建築物之施工及竣工，具有勘驗及查驗之義務及責任。 但就0206臺南地震所生之臺南市永康區「維冠金龍大樓」倒塌，臺南地檢署認定負責「維冠金龍大樓」之原台南縣政府工務局公務員，因查無不法事證，故予以行政簽結，其具體理由為︰「建築法規規定係先透過營造業設置專任工程人員負承攬工程之施工責任，作為第一層管控，復依建築法第60條規定，係由開業建築師擔任監造人，以監督承造人是否按核准圖說施工，最後再由建築主管機關依建築法第56條規定指定勘驗，進行行政監督等三層管制措施。是建築主管機關依建築法第56條規定指定勘驗是第三層管制措施，當時是採『報備制』。本件固有諸多偷工減料情形，惟該缺失需以精密方法鑑定始能發現，本件公務員雖已到現場勘驗，然因建築法規定應於10日內完成審查使照之申請案，時間短促，實難期待現場勘驗能發現如鑑定報告所示之諸多缺失，本件本件公務員於審查『維冠金龍大樓』之結構設計或施工勘驗，既依規定辦理，且建築結構設計屬專門性技術工作，需專業技術計算分析，且耗費眾多人力，以當時建築執照審查機制、人力及科技設備，實難以歸責。應認本案審查之公務員於核發建照執照、變更使用執照、使用執照之時，無過失責任可言。」等語。 毫無疑問，為保障建築物所有人及使用人之生命、身體及財產利益，法律於施工階段，也有必要強化政府機關對於建築物施工及竣工之勘驗及查驗責任；若政府機關可以自訂內部規範，讓政府機關對於施工勘驗及竣工查驗之工作範圍，只限於報備制，未免太背離人民之期待及國家應盡之責任？ 據悉，行政院因此研擬建築法之修訂，擬針對一定規模以上建築物，增訂應經主管機關勘驗合格後才能繼續施工，及增列建築物竣工查驗機制，並委託經中央主管建築機關認可之機關（構）、法人、學校與公會團體辦理；對此，本文樂觀其成，但本文認為基於國家保障人民居住安全之基本義務，政府機關應與其委託辦理施工勘驗及竣工查驗之機關（構）、法人、學校與公會團體，共同責任。 從而，政府機關、營造廠專任工程人員、建築師及各類技師於施工階段，應如何專業分工？應如何安排責任歸屬？俾充分保障人民利益，並有利於政府機關、營造廠專任工程人員、建築師及各類技師據以各司其職、各負其責，這實有進一步釐清及確認之必要。 使用階段：不動產所有權人、使用人、管理委員會、政府機關之權責分工關係 建築物完竣後，建築物進入使用、維護、管理階段，此時土地上之建築物所致他人權利之損害，由建築物之所有人負賠償責任，且建築物之所有權人、使用人負有維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，而直轄市、縣（市）（局）主管建築機關亦負有派員檢查建築物有關公共安全與公共衛生之構造與設備之義務，此有民法第191條、建築法第77條等規定可稽。 建築物係公寓大廈者，其專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之；其共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之；其共用部分、約定共用部分，若涉及公共環境清潔衛生之維持、公共消防滅火器材之維護、公共通道溝渠及相關設施之修繕，其費用政府得視情況予以補助，此公寓大廈管理條例第10條等規定可稽。 此外，供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築物欲為室內裝修者，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得許可文件後，始得施工；俟室內裝修工程完竣後，應由建築物起造人、所有權人或使用人會同室內裝修從業者向原申請審查機關或機構申請竣工查驗合格後，再向直轄市、縣（市）主管建築機關申請核發室內裝修合格證明，而直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構受理室內裝修竣工查驗之申請，應於7日內指派查驗人員至現場檢查，經查核與驗章圖說相符者，檢查表經查驗人員簽證後，應於5日內核發合格證明，對於不合格者，應通知建築物起造人、所有權人或使用人限期修改，逾期未修改者，審查機構應報請當地主管建築機關查明處理，此有建築物室內裝修管理辦法第22條、第32條等規定可稽。 由上足知，當建築師、各類技師、政府機關協力完成建築物之規劃設計，營造廠專任工程人員、建築師、各類技師、政府機關協力完成建築師施工後，在建築物之使用階段，不動產所有權人、使用人、管理委員會、政府機關等均負有修繕、維護建築物安全使用之責任。 小結：司法實務追究建築物瑕疵真正應負責任者之困境 就臺南市永康區「維冠金龍大樓」倒塌案之刑責追究而言，臺南地檢署認定負責「維冠金龍大樓」之原台南縣政府工務局公務員，因查無不法事證，故予以行政簽結，惟其具體理由恐有偵查怠惰、無端為公務員卸責等諸多疑點，已如前述；至於臺南地檢署檢察官起訴建商林明輝、建築師及結構技師等5名被告乙案，經台南地方法院歷時7個月審理後，全部依業務過失致死罪最高刑度，各判決5年有期徒刑，同時各併科罰金最高9萬元，且判決略謂「審理過程中5名被告未與被害人及被害人家屬達成和解賠償損害，均矢口否認犯行，互相推諉，未見悔意，這起事件造成被害人身心俱創、家園全毀、家破人亡，整個家族死亡人數最高9人，即使量處《刑法》第276條第2項業務過失致死罪之法定最重刑度，猶嫌不足。」等語，惟查臺南地方法院空言「被告不應未與被害人達成和解」，就此試問：被告若事實上的確沒有犯罪，為何需要和解？就算要和解，原告開出和解金在新臺幣50億元以上，被告難道有能力和解？其次，臺南地方法院有謂「被告一再矢口否認犯行，互相推諉，沒有任何悔意」，就此試問：被告若事實上的確沒有犯罪，為何需要承認犯行、承擔責任並有悔意？這豈非欲加之罪，何患無辭？再查，臺南地方法院認為「這起事件造成被害人身心俱創、家園全毀、家破人亡，整個家族死亡人數最高9人，即使已量處《刑法》第276條第2項業務過失致死罪的法定最重刑度，猶嫌不足」，就此試問：《中華民國憲法》要求法官之職責是「依據法律獨立審判」，但有賦予臺南地方法院於宣判時為了安撫人心就可以恣意批判立法者及法律規定不足之權利嗎？這難道不是重創司法威信，及在罹難者家屬傷口上灑鹽之適例嗎？ 按犯罪事實應依證據定之，無證據不能推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別訂有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，而為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。再按認定犯罪之事實，所憑之證據，其為訴訟上之證明，需於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信為其真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。末按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。惟，臺南地方法院對於上開案件之判決內容，顯有諸多悖於上開規定而感情用事、未審先判、有罪推定之處，令人遺憾。 實則，當使用階段之建築物若發生特定瑕疵，究竟是規劃設計階段建築師、各類技師、政府機關之責任？施工階段之營造廠、建築師、各類技師、政府機關之責任？或是使用階段之不動產所有權人、使用人、管理委員會、政府機關之責任？此問題在司法實務上往往難以釐清，甚至無法釐清。 蓋除了本文以上所述之諸多爭點之外，檢察署及法院辦理建築物涉訟事件之承辦檢察官及法官，往往不具有工程專業，且易囿於新聞媒體、罹難者家屬等輿論壓力，並迫於辦案時程，而以最符合罹難者家屬期待之方式，草率起訴及判決，致有害於法律責任之釐清及犯罪真實之發現，本次「維冠金龍大樓」倒塌案之刑責追究何嘗不是如此？ 此外，司法實務上對於上開責任歸屬問題，通常囑託專業機關（構）以「鑑定」方式協助判斷，並以鑑定報告作為判決之依據；但因建築物之瑕疵，不僅具有隱蔽性、繼續性、多元性、累積性及不可回復性等特性，且涉及相當之主觀判斷餘地，所以常見不同鑑定單位或不同鑑定人之鑑定報告內容，不甚相同，甚至互相對立或矛盾之情；從而，法院針對社會矚目之重大案件，像是「維冠金龍大樓」倒塌案，是否不宜只採單一鑑定報告？但若採複數鑑定報告，當各鑑定報告內容互相對立或矛盾時，法院除就嚴謹度、邏輯性等形式觀察外，實難判斷何者方屬可採，因而法院常再委託第3個鑑定機關（構）鑑定或仰賴專家協助，但同樣面臨前述相同之問題，如何克服？ 準此，本文建議有二，其一為：各建築師公會應積極參與鑑定案件，以建築師專業，為爭議個案提供專家意見；其二為：加強建築師之法治教育及司法官之建築教育，俾降低建築與法律間之鴻溝，落實司法正義。 作者：李仁豪律師 出處：http://www.pjlaw.com.tw/case.php?id=192&ca=14 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-07-03 12:00
中和大火燒出違建問題 學者：查違建可公私合作
新北市中和5層老舊公寓遭人縱火致9死2傷慘劇，交通大學建築研究所李仁豪表示政府應更積極依法處罝全台所有違章建築及違規室內裝修，專業能力或人力不足可委託建築師公會等專業團體，同時加強對民眾宣導建築公安的概念、鼓勵檢舉，藉公私協力合作，避免類似不幸一再上演。 警消調查發現，公寓4樓及頂樓加蓋5樓被房東打通改成28間套房，室內以易燃材料裝修。李仁豪說，對此不幸事件，縱火犯及房東毫無疑問應該接受法律最嚴厲制裁，然而地方政府只要左批肇事者、右打房東，再歸咎法律有漏洞，就可免除法律責任嗎？ 李仁豪指出，對於建築物室內裝修法制及違章建築取締，建築法、建築物室內裝修管理辦法、違章建築處理辦法等均賦予政府管理、派員檢查或訂定拆除計畫限期拆除的權利及義務。這棟公寓未依法設防火避難設施、消防安全設備、防火區劃或使用防火建築材料等，到底是法律漏洞或市府執法疏失，不言可喻。 他接受聯晚記者訪問時說，地方政府應編列充足預算處置所有違章建築，執行上若人力、專業不足，可透過委外機制尋求專業團體協助，室內裝修是否合法民間可委託建築師公會審查。更重要的是國家應宣達法治觀念，讓屋主、業者及消費者了解室內裝修要有許可，同時鼓勵市民檢舉違建、違規裝修、不符消防安全的建物等，也是一種公私合作。 李仁豪說，對裝修業者也要加強他們的責任，遺憾的是現在許多屋主喜歡找收費較低的「個人戶」裝修，依法要吊銷施工者的執照，也沒有執照可以吊銷。 新北市中和5層老舊公寓遭人縱火致9死2傷慘劇，交通大學建築研究所李仁豪表示政府應更積極依法處罝全台所有違章建築及違規室內裝修。圖/擷自李仁豪臉書w
2018-06-27 12:00
設計錯誤之損害，業主可以求償嗎?-我看最高法院104年度台上字第799號民事判決-987期
工程實務上廠商若有設計錯誤，造成業主即主辦機關之損害時，須對主辦機關負損害賠償責任，本文擬以最高法院104年度台上字第799號民事判決分析之，並請各界不吝指正。 案例事實 A公司與B機關於94年12月間，簽訂C工程服務案契約書，A公司於97年2月9日繳交設計發展階段(下稱DD階段)中之初步報告(下稱DD1)，供B機關指定之E公司審查，E公司以DD1報告符合契約規定，函知B機關辦理後續核定事宜；A公司並於97年6月2日檢附請款文件，向B機關為請款審核，詎B機關以DD1報告不符預算限制等事由，拒絕審核且拒絕給付DD1 價金；另A公司主張須仰賴B機關提供大地資訊，及採行必要防震、預算決策，始能完成DD1 報告，B機關未提供。A公司遂於97年11月11日及20日解除DD階段以後之契約，並向B機關請求DD1階段之勞務報酬遭拒絕。A公司爰向臺灣士林地方法院起訴請求但遭敗訴，A公司不服，向臺灣高等法院提出上訴；B機關亦反訴請求A公司給付因A公司違約行為，致須依仲裁判斷書給付訴外人F建築師事務所賠償金二千餘萬元，臺灣高等法院判決維持第一審A公司敗訴判決，並駁B機關之反訴。雙方均上訴後，最高法院將臺灣高等法院判決廢棄。 本件爭點分析 1. 契約之附隨義務既為履行給付義務，或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，該附隨義務之違反，若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，債權人自亦得依法行使契約解除權。 最高法院認為：「契約之附隨義務既為履行給付義務，或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違反，若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果，在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約解除權。…再依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，適用法律屬於法院之職權，法院固應在當事人所表明之訴訟標的範圍內，根據當事人所主張之原因事實，依職權適用最正確之法律，不受當事人所陳述法律意見之拘束。惟法院在裁判前應開示該項當事人所未表明或未及知之法律，命其為適當完全之辯論，以保障當事人之聽審請求權，及避免造成法律適用之突襲。 本件A公司主張：B機關未及時提供必要大地資訊，影響其後續設計工作，違反協力義務等語，並據以解除契約及依民法第二百五十九條第三款、第一百七十九條之規定對B機關請求。原審未遑查明系爭契約關係在發展過程中，依其情事，為達成與確保A公司之契約目的或契約利益，基於誠信原則，B機關是否負有上開及時提供大地資訊之協力義務(契約之附隨義務)？即徒以系爭契約並未約定B機關有提供此項協力義務云云，遽就此部分為A公司不利之論斷，尚嫌疏略。」 最高法院認為，契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益，得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權，或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知等義務。此項屬於契約所未約定之附隨義務，一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則，或契約漏洞之填補而漸次所產生，因此定作人即業主如不為該義務，承攬人即廠商或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨。故而該附隨義務之違反，若足以影響契約目的之達成，使廠商無法實現其訂立契約之利益，廠商自亦得依法行使契約解除權。但本件高等法院未查明系爭契約關係在發展過程中，基於誠信原則，B機關是否負有上開應及時提供大地資訊之協力義務(契約之附隨義務)而未提供，卻僅以系爭契約並未約定B機關有提供此項協力義務，遽此認為A公司不得解除契約，自難昭公信，此項見解值得贊同。 2. 損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係即可成立，且損害不以被害人對於相當於該損失之財產已確實支付為必要。 最高法院認為：「次查損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係，即可成立。所謂損害，乃財產上或其他法益上實際所生之不利益。如被害人(債權人)因損害之原因將受有實際之損失，而基於法律規範之評價，足以認定其為法律所認許，或保護之權益本身之損害，即應容許被害人請求賠償，不以被害人對於相當於該損失之財產已確實支付為必要。又行為人所造成之客觀存在事實，依社會一般觀念及經驗定則觀察，通常均有發生同樣損害之可能者，該行為與損害間即有因果關係。系爭契約第十四條第八項約定：於規劃、設計、監督、及管理本契約時，若因A公司規劃設計有錯誤，致B機關受有額外支出、施工，或供應之廠商向該院求償之金額損害時，應負賠償責任等語，乃原審所認定。則B機關主張其因A公司未依約履行，須依仲裁判斷書給付F事務所賠償金及仲裁費用等語，如果屬實，B機關是否未因此受有損害？該項損害與A公司之違約行為(如未依約規劃、設計致生錯誤等)間，是否無因果關係？B機關根據上開系爭契約之約定，是否不得向A公司請求賠償？依上說明，即非無再予研酌之必要。」 本件因契約第14條第8項約定，於規劃設計時，若因廠商規劃設計有錯誤，致業主受有額外支出、施工或供應之廠商，向業主求償之金額損害時，應負賠償責任，是以業主援引該條款請求賠償時，須符合廠商規劃設計有錯誤，及業主受有損害與此錯誤之間有因果關係。但臺灣高等法院未實際探討A公司規劃設計是否有錯誤，致B機關須依仲裁判斷書給付F事務所賠償金及仲裁費用，卻以B機關已提起撤銷仲裁判斷之訴，尚未依仲裁主文賠償F事務所而駁回B機關之請求。可是最高法院認為，此損害並不以業主對於該損失已確實支付為必要，只要基於法律規範之評價，足以認定其為法律所認許或保護之權益本身之損害，即應容許業主請求賠償，以上見解值得吾人注意。 以上僅係個人淺見，尚祈不吝指正是幸。 作者：陳錦芳 技師暨律師 出處：http://t.cn/R3r8SOP 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-06-25 12:00
如何判斷廠商「擅自減省工料情節重大」?-我看最高行政法院102年度判字第364號判決
案例事實 A公司與B機關簽訂工程契約，主要工作項目為約2,000公尺人行道鋪面、電箱美化圍籬、景觀照明及附屬雜項等工作。B機關因工程督導鑽心厚度試驗結果，多處不符圖說規定，函請監造單位C公司轉督包商A公司提送改善前中後照片，A公司遂函附改善照片，經B機關工程施工查核小組查核結果，函知監造單位C公司並副知A公司：「本次工程督導改善位置為A、B、C、D、E並不包含A、B，其中E為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為E區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」，即限期A公司於99年10月25日前改善完竣，A公司逾期仍未改善，B機關乃認A公司涉有政府採購法第101條第1項第3款規定擅自減省工料情節重大之情事，通知A公司將刊登政府採購公報。A公司不服，向B機關異議及工程會申訴均遭駁回後，提起行政訴訟，經台中高等行政法院判決敗訴後上訴，最高行政法院將台中高等行政法院判決廢棄。 本件之爭執點分析 1. B機關如無從依據A公司檢附之改善照片判別是否為系爭工程區段，自應本其權責到場勘查，以明真實最高行政法院認為，B機關以原處分認A公司擅自減省工料情節重大，將依本法第101條第1項第3款規定刊登政府採購公報，係以B機關於99年9月28日在系爭工程現場混凝土鑽心取樣14處結果，有5處不符工程設計厚度，及A公司未依B機關所定之改善期限-99年10月25日完成改善為據。查B機關前揭99年9月28日現場鑽心查驗結果，系爭工程有5處不符設計圖說規定，B機關旋檢送工程督導紀錄表予監造單位C公司，經C公司函轉督包商A公司立即改善，並於文到3日內提送改善前中後照片；A公司收文後即於99年10月8日函附不符工程設計厚度-A、B、C、D、E等5處改善施工前、施工中、施工後之照片與監造單位C公司，經C公司檢送該改善照片予B機關；B機關審查該改善照片後函知監造單位C公司並副知A公司稱「本次工程督導改善位置為A、B、C、D、E並不包含A、B，其中E為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為E區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查， 隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等語。惟該函既已表明「本次工程督導改善位置為A、B」，卻又載稱「並不包含A、B」，其判斷A公司有否依限改善，即有矛盾；又B機關如無從依據A公司檢附之改善照片判別是否為系爭工程E區段，自應本其權責到場勘查，以明真實；然B機關未依職權調查證據，並對A公司有利及不利之情形一律注意，竟僅以該改善照片無法判別是否為系爭工程E區段，遽認A公司未依限完成改善，其系爭工程「混凝土基層厚度不足，有擅自減省工料情節重大情事」，而以系爭處分通知A公司將刊登政府採購公報，所為系爭處分之程序，與前揭行政程序法之規定顯有未合。 本件最高行政法院認為政府採購法第101條刊登政府採購公報之通知為行政罰，因此主辦機關於決定是否通知時，須依行政程序法第9條、第36條之規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」但B機關因工程督導時鑽心結果有5處不合格要求A公司改善，A公司檢送改善前中後照片時，B機關僅以該改善照片無法判別是否為系爭工程E區段，卻不到場勘查確認以明真實，即認A公司未依限完成改善，此舉顯不符合行政程序法之規定。 2.政府採購法第101條第1項第3款所稱「情節重大」，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因「擅自減省工料」所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之 最高行政法院認為，A公司是否「擅自減省工料情節重大」，應依系爭工程標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌A公司違約之程度、因「擅自減省工料」所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。查系爭工程B段長1,520公尺，B機關鑽心厚度查驗14處，其中9處大於工程設計厚度10公分，平均厚度11.5公分；5處小於10公分，平均厚度6.6公分；以上14處總平均厚度9.75公分，僅小於設計厚度0.25公分，則A公司是否有擅自減省工料取得減省該工料不當利益之意圖，尚非無疑？縱認A公司有前開獲取減省工料不當利益之意圖，但衡酌A公司已施作之工程用料與減省之工料所取得之利益，公共工程品質與安全整體觀察判斷，A公司擅自減省工料違約之情節有否重大，亦非無推究之餘地。況B機關系爭處分理由載明系爭工程應改善之5處，A公司已部分改善、僅1處-即B機關無從判別之前揭E區段該處仍未改善完竣，B機關據此認A公司擅自減省工料情節重大，所為處分難謂無恣意之嫌。本件工程會審議判斷補充原處分之理由，以「系爭人行道雖非供車輛行駛之用，但常有駕駛人為圖一時方便，將車輛暫停於人行道上，而上開混凝土鋪設厚度不足，當有重物行經其上時，容易破碎斷裂，將造成日後人行道路面之凹凸起伏不平，維修之頻繁及用路人易絆跌受傷」云云，即將汽車駕駛人之不守法，違規將車輛停放在系爭「人行道上」造成人行道破碎斷裂、路面凹凸起伏不平，為A公司系爭工程缺失屬情節重大之理由，係就無關連之因素作為判斷A公司擅自減省工料「情節重大」之依據，所為之決定與經驗法則、論理法則顯有違背。 本件最高行政法院認為A公司是否「擅自減省工料情節重大」，應依系爭工程標案之具體情形，衡酌A公司違約之程度、因「擅自減省工料」所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。而本件最高行政法院指明政府採購法主管機關工程會之審議判斷係就無關連之因素作為判斷A公司擅自減省工料「情節重大」之依據，所為決定與經驗法則、論理法則有違，此見解值得重視。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3rRhXY 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-06-19 12:00
廠商未依契約約定之程序申請，可以展延工期嗎?-我看最高法院103年度判字第1088號民事判決-919期
案例事實 A地主於94年10月間與B廠商簽訂C工程契約，系爭契約第五條第一、二款約定：「工程期限：一、開工期限：本工程開工日期為放樣勘驗核准日。二、完工期限：本工程之完工期限為開工日起算六百三十日日曆天完工(雨天、星期例假及國定假日均包含在內，不得扣除)，並以領取使用執照為完工之認定，逾期每一日罰款工程總價千分之一，並以工程總價之百分之十為上限。......」。A地主主張B廠商逾期183天，其逾期罰款計約八千萬元。A地主遂向台灣台北地方法院起訴請求B廠商先給付其中一千萬元及加計法定遲延利息，並保留其餘請求。台灣台北地方法院判決A地主敗訴後，A地主不服，向台灣高等法院上訴後又遭敗訴後，再向最高法院上訴後判決敗訴確定。 本件爭點分析 1.建築法規關於開工之相關規定，僅係便於主管機關之行政管理，尚不影響契約當事人間關於開工日期之約定最高法院認為：「惟依建築法第五十六條規定，放樣勘驗僅須承造人會同監造人向主管機關申報，毋庸主管機關核准，故系爭契約第五條第一款約定開工日期為放樣勘驗「核准」日，揆其真意，應係指主管機關「同意備查」日。..上訴人雖主張應依建築法規相關規定以使用執照存根、承造人及營業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表上所載開工日期九十四年八月八日為系爭工程開工日，或以系爭工程車道出入口紅磚斜坡道設計圖、消防設備、污水排水設計圖說均完成審查之翌日九十四年九月十四日為系爭工程開工日云云，然此與系爭契約第五條第一款約定文義不符.....，況上訴人所指開工日期均在系爭契約簽訂前，兩造如有合意以前開日期為開工日，大可於系爭契約載明該開工日期，焉須另行約定「放樣勘驗核准日」，由此足徵上訴人此節主張難以憑採。至建築法規關於開工之相關規定，僅係便於主管機關之行政管理，尚不影響契約當事人間關於開工日期之約定。」 本件因工程契約中約定，開工期限為放樣勘驗核准日，但A地主主張開工日應為建築執照上之開工日為開工日。最高法院認為因建築執照上之開工日期在雙方簽訂契約前，因此雙方才於契約中約定工期開工日起算日為放樣勘驗核准日，至建築法規關於開工之相關規定，僅係便於主管機關之行政管理，尚不影響契約當事人間關於開工日期之約定，此項見解值得贊同。 2.變更設計未影響不應展延工期、A地主變更戶數致延誤B廠商辦理消防安全設備檢查時程影響其取得使用執照之時間及颱風來臨時間工地須採取相關防颱措施以避免公安意外應展延工期最高法院認為：「系爭工程固曾變更設計，但其完成變更設計時，系爭工程僅進行至放樣階段，是其變更設計尚不影響工期。... 惟上訴人及其他起造人於九十六年八月二日始向台北市士林區戶政事務所申請門牌編定，並於同年月十日共同出具申請書向台北市政府建築管理處申請將原核定總戶數五十八戶變更為五十六戶，經台北市政府都市發展局於同年月三十一日同意備查，台北市士林區戶政事務所於同年九月五日始核發門牌編釘證明。而依台北市建築管理自治條例第二十九條規定及台北市政府消防局有關人民申請案件應檢附相關資料規定，編釘門牌總表或證明(門牌初編證明書)為申請使用執照及辦理消防安全設備檢查必備之文件，且被上訴人於九十六年八月一日至同年十月三十日間，係辦理使用執照申請及維護工地環境整潔事宜。故自九十六年八月二日起至同年九月五日止之三十四天因上訴人變更戶數致延誤被上訴人辦理消防安全設備檢查時程，進而影響其取得使用執照之時間，自應予展延三十四日。.. 另系爭契約第五條第二款已明定工期係以日曆天計算，雨天、星期例假及國定假日均包含在內，不得扣除。是以民俗節日、選舉日均不予扣除。惟颱風來臨時間工地須採取相關防颱措施以避免公安意外，則被上訴人抗辯颱風之不可抗力因素應不計工期十四天，為有理由。」 本件B廠商主張因A地主變更設計、變更戶數導致延誤使照以及颱風來臨時間工地須採取相關防颱措施以避免公安意外三項事由應展延工期，其中，A地主變更戶數致延誤B廠商辦理消防安全設備檢查時程影響其取得使用執照之時間應展延工期值得贊同。但B廠商主張A地主變更設計，係指A地主變更設計後增加施作細目及數量應展延工期，最高法院卻似誤指為變更設計之程序未延誤工期故不同意展延；另系爭契約工期係以日曆天計算，颱風來臨時間，工地之準備期間及復原期間是否應展延工期，以上二展延工期事由最高法院之意見似有待斟酌。 3.該款約定係重在有無得展延工期之事由，如謂B廠商未依該程序辦理，縱有得展延工期之事由，亦不得予以展延，顯有失公平最高法院認為：「被上訴人雖未依系爭契約第五條第四款約定以書面通知並經上訴人核定颱風不計工期，惟該款約定係重在有無得展延工期之事由，如謂被上訴人未依該程序辦理，縱有得展延工期之事由，亦不得予以展延，顯有失公平。 」 本件工程契約中約定，若有工期展延事由，B廠商應即通知A地主，經A地主同意後得展延工期，最高法院認為，此條款之約定重在有無得展延工期之事由，B廠商雖未依該程序辦理，但若確有得展延工期之事由，亦應得予以展延，否則有失公平。實務上常有業主因廠商未於約定期限內申請展延工期，即拒絕展延工期予廠商，但依最高法院意見此種作法顯失公平，而應審核廠商是否確有得展延工期之事由始認定之，此見解值得吾人注意。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3r81mJ 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-06-15 12:00
政府採購法停權制度的反思
曾獲得國家文藝獎章的陳邁建築師遭到「停權」，引起建築界震撼。（取自宗邁建築師事務所臉書） 就在今年農曆年前，國內建築界發生了一件大事，知名建築師陳邁於民國63年成立的「宗邁建築師事務所」（曾獲得第1屆中華民國傑出建築師規劃設計貢獻獎、第13屆中華民國建築金獎以及第18屆國家文藝獎），因為在數年前設計彰化師範大學多功能演講廳時，遭人指控圖利特定廠商，日前遭法院一審判決有罪，將依政府法採購法相關規定被停權3年。針對此一停權事件，除了新北市建築師公會已公開連署表達不同意見之外，包括李祖原、夏鑄九等近700位建築實務及學者，亦罕見地共同連署呼籲，希望政府儘速修正現行政府採購法的「停權制度」。 本次事件所涉及者，乃是政府採購法第101條至第103條規定，機關於符合法定條件時，可將廠商刊登於政府採購公報，也就是一般俗稱的政府採購「黑名單」。一旦廠商被列入黑名單，即不得於一定期間內（1年至3年）參加採購案件之投標，或作為決標對象或分包廠商。停權制度的設計初衷，是為了建立廠商間的良性競爭環境，並避免不良廠商再次危害其他機關，立法目的誠屬良善。但是，此一制度於適用上，卻會發生許多不合理的現象。例如，政府採購法所規定的停權事由，本身已使用「情節重大」、「無正當理由」等不確定法律概念，各機關於認定是否構成停權事由時，所採取的判斷標準有時又常有寬嚴不一之情形，因此常遭廠商抱怨不符合平等原則。 更進一步而言，採購法第101條第1項第7款至第12款所規定之停權事由，又與廠商與機關間的契約責任密不可分（例如採購法第101條第1項第8款規定之停權事由為：「查驗或驗收不合格，情節重大者」），而與契約責任有關的契約條款本身，有時亦不免有約定不明而有待透過司法程序釐清，或是機關亦有依契約應履行協力義務，以致雙方經常各執一詞之情形，此時機關一方面可認定是否可歸責於廠商，另一方面又可透過停權處分而嚴重影響契約另一方的營業自由及財產權，因此自然會產生諸多爭議。 此外，例如政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」本款所謂的「因可歸責於廠商之事由」，實務上曾經指出，應係指「全部」可歸責於廠商而言，如並非可全部歸責於廠商，而是招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即不能適用本款規定（參照最高行政法院98年度判字第741號判決意旨）。但是，事實上究竟是全部可歸責，抑或是部分可歸責於廠商，往往繫於相關承辦人員的一念之間，一旦公務員擔心遭質疑圖利特定廠商，即會很自然的作成先停權，再讓廠商尋求行政救濟的決定。 然而，走完行政救濟程序所需花費的時間，有時往往已超過停權期間，而我國雖設有行政處分可停止執行的暫時權利保護機制，但實務向來採取較嚴格的認定標準，以致獲得停止執行的成功機率不高。縱使事後經法院判決認定廠商並不構成停權事由，但優良廠商最在意的，即其長期努力所累積的「商譽」（專業評價），卻早已被停權處分摧毀殆盡。縱使廠商可以請求國家賠償，但先不論其成功機率之高低，單是商譽受損及因停權所產生之連鎖反應，其損害即難以用金錢估算（例如若公司的資金來自國外母公司，國外母公司對商譽極為重視，若公司被認定為不良廠商，母公司為免其國際商譽受損，可能因此撤資），更遑論公司因停權處分所流失的客戶及優秀員工，均非以金錢賠償即可完全重新回復。 此外，若是小型廠商被停權，其可立刻透過設立新公司的方式，繼續參與政府採購案件，因此停權處分對其影響相對而言極為有限；但若是大規模、歷史悠久，甚至是聲譽卓著的跨國公司，卻可能會因為一人犯錯，而使整間公司及全體員工，因停權處分而發生「連坐處罰」的效果，影響所及往往是數以千計無辜員工的家庭生計。 陳邁建築師因為五、六年前設計彰師大多功能演講廳疑涉圖利特定廠商遭一審判決有罪被停權。（圖為彰師大工學院，維基百科） 國內大型工程公司因員工人數眾多、承攬的工程數量亦多，被停權的風險極高，因此已有部分大型工程公司對外表示，日後將不再參與公共工程，停權制度讓大型優良廠商對於公共工程望之卻步，實係國內公共工程的重大損失。正因如此，行政院公共工程委員會於本次事件發生前，即已參酌各界意見，研擬「政府採購法部分條文修正草案」，其中包括修正第101條及第103條不良廠商之處罰規定，以符合比例原則；部分不良廠商適用情形增訂「情節重大」條件、增訂裁處權時效及起算時點；不良廠商以記點方式處罰，累計達一定點數始予停權處分。令人遺憾的是，上開草案雖已於105年7月27日對外公告徵求各界意見，並於106年10月12日經行政院院會通過，但至今仍未完成修法程序。 除了公司可能成為停權對象外，之前亦曾發生國立及私立大學因遭停權處分，以致同一所大學的其他系所或教師，恐無法以該校名義承接任何政府部門委辦計畫之情形，此對於學術研究及師生權益而言，亦均有重大影響。 在期盼立法院儘速修法之時，於現行停權制度尚未修正前，唯有仰賴各機關、行政院公共工程委員會及行政法院，能適當依據憲法的比例原則，並參酌修正草案的精神，以適當維護廠商之權益，否則停權處分的殺傷力，透別是對於優良廠商的「商譽」（專業評價）所造成難以彌補之損害，有時可以使一間經營數十年的公司，僅僅只是因為一名員工的疏失犯錯，即無法正常營運，甚至最終宣告倒閉，此實不符合政府採購法設計停權制度，係為建立廠商間良性競爭環境之立法目的。 作者：理律法律事務所律師 出處：http://www.storm.mg/article/401074 《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-06-14 12:00
工程會管制開工條件 減少重大公共工程履約爭議
許主委表示，重大公共工程可否如期如度完工，攸關民眾福祉與政府施政效能。以往常有機關在用地、建照未取得或用地變更未完成等情形下就辦理招標，導致工程開工後不久即停工，造成政府施政與廠商權益雙輸，更嚴重影響民眾生活及社會觀感。為使公共工程計畫順利推展，工程會研擬「重大公共工程開工要件注意事項（草案）」，希望各工程主辦機關在重大公共工程招標前，先行盤點機關應辦事項完成情形，減少發生工程履約爭議及開工後停工、解除或終止契約情形，期能有效運用政府預算，帶動產業發展並活絡經濟。 許主委指出，分析近5年國內公共工程停工、終止或解除契約原因，因機關應辦事項未完成者約占70％。其中用地取得、地上物處理、政策改變或預算不足、受其他標案影響、各項許可取得、管線箱涵處理等6種態樣應可於事前預防。為建立管制措施，由源頭減少重大公共工程履約爭議發生，工程會已研擬開工要件注意事項及開工管制條件檢核表，規定工程主辦機關應於「招標前檢核、開標前覆核」應辦事項完成情形，如果有尚未完成事項，須整體評估影響情形並預估完成時程及因應備案，報經上級機關同意後始得進行招標或先予保留決標；廠商也應在開工前盤點各種應辦事項及預估完成日期，並於開工後確實執行，確保工程順利開展。另為循序漸進推動此新措施，經103年10月14日第1次會議決議，以單一工程標案預算金額達新台幣2億元作為管制門檻，並將與時俱進檢討修正。 工程會表示，近5年來每年平均約有100億元經費因停工或終解約而無法投入國家公共建設，降低停工及終解約發生機率，將可有效運用政府預算並活絡經濟，工程會未來會持續與各機關共同努力，解決相關困難問題，讓公共設施及早完成，全民共享完工效益。 作者：陳錦芳 技師暨律師出處：http://t.cn/R3rRq89《如有侵權請告知刪除，謝謝！》
2018-06-14 12:00
律師專欄
