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馮美珊/整地闢露營區 做好水土保持回填合法土方

  ▲想賺露營財,整地前,請遵照《水土保持法》規範,並注意填土整地使用之土方是否合法 。(圖/記者廖明慧攝)     阿明想要經營露營區,欲將地勢高低不平之所有土地整平,以利營區規劃,經由友人介紹了阿龍,商請他載運土方及聘僱工人駕駛怪手前往填土整地,不料卻在整地期間,遭當地政府主管機關人員會同警方當場查獲,並依法究辦。阿明觸犯了哪些法律?   一般來說,填土整地時可能涉及外來土方,也可能僅單純在原地整地,若在使用外來土方的情形下,所使用的土方最主要可能有兩種來源:一種是具有合法來源證明(例如土資場出具之相關證明文件)的乾淨土方;另一種則是直接來自於拆除工地,未經整理而含有PU廢建材、廢磚塊、水泥塊、廢塑膠、保利龍、廢木材、破布等物品之營建廢棄物。   若阿明用以整地之土壤為乾淨土方,因沒有牽涉到廢棄物的問題,所以可能不會觸犯《廢棄物清理法》相關條文,但依照《水土保持法》第8條、第12條及第33條之規定,阿明在填土整地(或單純整地並未載運外來土方)時若沒有依照中央主管機關公告之水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護,或經主管機關限期改正而未改正時,可處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。或者,阿明未先擬具水土保持計畫或未依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者,或未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者,主管機關仍可處以新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。且上述違反行政罰之行為,可按次連續處罰。   不僅如此,若阿明的填土整地行為,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施時,則其所須承擔之責任便提升至刑事罰之範疇,可處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新台幣六十萬元以下罰金;若因而致人於死者,則可處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新台幣八十萬元以下罰金;致重傷者,則可處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣六十萬元以下罰金。   再者,若阿明請人回填的土方屬於營建廢棄物之範疇(或含有其他經公告之廢棄物),因為阿明僅為土地所有人,通常不會領有廢棄物之清除、處理之許可文件,也不可能事先取得主管機關對於回填或堆置廢棄物之的許可,則阿明極有可能另外觸犯《廢棄物清理法》第46條第3款、第4款之規定,亦即「未經主管機關許可,提供土地回填、堆置廢棄物或未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件,從事廢棄物貯存、清除、處理」,可處一年以上五年以下有期徒刑,並得併科新台幣1千5百萬元以下罰金。   所以名下持有山坡地、林地者,在思考要整地前,請注意應遵照《水土保持法》之相關規範,做好水土保持、利己利人,而若相關整地行為涉及取得他處之土方回填時,亦應注意所取得之土方是否領有合法來源之文件、是否純為乾淨之土方,避免以不明廢棄物回填,以免傷害環境又觸犯刑責。     ●馮美珊,苗栗地檢署檢察官,台灣司法人權進步協會理事。以上言論不代表本平台立場。           出處:ETtoday法律 https://www.ettoday.net/news/20181127/1316769.htm《如有侵權請告知,謝謝!》      

2018-12-28 12:00

營造業借牌大解密

  “借牌營造指的是承包商沒有合格的營造業登記證書,但其具有一定的施工能力,因此借用其他具有合格營造業登記的廠商的證件去承攬工程。”   隨著建築型態的改變,建築物的完成需要諸多營建相關技術人員的配合,國內營造業借牌的問題存在已久,使得若建築物發生損害,相關的責任難以釐清。 關於借牌的成因,部分是因為營造商為賺取出租牌照的租金,但卻有部分是因為現行建築法規的規定,依我國建築法第14條規定,建築物之承造人為營造業,而營造業以依法登記開業之營造廠商為限,因此許多建設公司只能投資,不能承攬工程,然而許多建設公司本身通常設有工程部門,具有興建及施工能力,若要求建設公司再發包工程給營造廠,其成本將大幅提升,也較不易掌控施工進度與品質,因此許多建設公司都有借牌的經驗。   此外,按照目前營造業法第7條的規定,營造廠新設必須從丙級開始,之後達到一定條件方可升級,所以當廠商若具有能力但是年限為達到標準前,丙級營造廠若要參與乙級的投標案,則僅有借牌一途;而丙級營造廠為了能早日升等,也會出借牌照與他人使用,藉此獲得業績已達到升等的條件。 其實營造廠借牌的原因有很多,但結果都是使營造廠的負責人與實際承攬工程人名時不符,而營造廠分級制度之目的就是為了確保工程品質,任意的借牌將會破壞制度設計的目的,對於事故發生的法律責任也難以確定,因此筆者將藉由討論借牌可能會發生的民事及刑事責任希望可以幫助大家釐清有關於「借牌」的相關問題。   借牌契約會有什麼民事責任?   在建築法原始的制度設計上,理論上希望有牌照的營建業者自行承攬工程並獨立完成契約中之義務,但在現實上因為工程契約多半金額龐大內容複雜,單一營造廠難以單獨吃下整個案件,因此也有數個營造廠以策略聯盟的方式完成契約內容的情況,亦有建商與不動產所有人以合建方式合作。   “借牌承攬工程從外表上看來通常是單一具有牌照之營造廠商單獨承攬工程,但是工程的實際承包工程者另有其人,若以定作人角度觀察看似是單純的承攬契約,但定作人可能不知到契約的相對人一方潛在有包含承攬、次承攬(轉包)及借牌等等關係的可能性。”   就營建業借牌的現況而言,在契約結構上借牌之當事人並沒有將屬於自己名義之財產移轉登記於他人名下,而是單純純粹利用他人名義經營建築業之行為。但是,從營造業法法規管制的精神來看,營造業應該屬於不得利用借名方式之事業,否則法規管制之目的形同不存在,因此是否要允許借牌行為有很大之疑問。 然而借牌行為是否會違反法律並不能純粹依法條文義判斷,而應該綜合考量社會現況與主管機關的管制態度,因為借牌行為存在有助於彈性調整不能充分運用社會實際需求之既有法規,除非法律特別強調其核心價值,否則借牌行為應受容許。簡而言之,借牌契約的容許性會因為社會上實際的需要而有所調整,在未有更為妥適的規範制度存在之前,借牌行為可以說是一種過渡時期權利義務關係的彈性調整制度。   借牌行為中包含了什麼秘密?   在典型的借牌契約關係中,具有牌照之營造廠商不實際承攬工程,而將營業所需之牌照借予他人承攬工程,並且由出名之營造廠商出面具名蓋章或投標,於得標後由借用他人牌照之人(以下簡稱借牌人)在不受出借牌照之人(以下簡稱出牌人)指揮監督之情況下獨立完成工作,並受領承攬報酬,出牌人僅在案件中依承攬契約所得之利潤取得一定比例之借牌費用。   在借牌關係底下,判斷借牌關係存否最主要的依據為實質控制力的存在,但是一般人難以判斷借牌的營造廠是否對承攬工程有實質的控制力,因為一個工程案中有可能是先簽訂一個單純承攬契約後再轉包而發生借牌承接,也有可能是先借牌承攬再分包、轉包或者又被借牌承接,甚至亦有可能先借牌承攬工程後借牌人又將該案件轉包回給出牌人的奇怪狀況產生,若再加上單純承攬後的分包、轉包或者其他型態的合作契約,如借牌之當事人又將在其控制下的工程透過各種方式移轉予他人施作,則借牌關係存在之判斷將更為困難。   (一)出牌與借牌的營造廠是否要負責?   在借牌契約關係中,出牌人通常不會實際參與工程,其單純僅係人頭的角色,工程的施作都是由借牌人負責,承攬契約實質上的履約人是借牌人,但對承攬契約而言,契約的當事人形式上應該是出名人,而基於契約的相對性,定作人並未有直接向借牌人請求契約上給付的依據,而沒有實際參與工程的出牌人反而必須承擔契約上的責任。   我國最高法院在87年度台上字第396號判決即認為出名人應負契約責任   “「按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準,故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者,即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任。又名義上之債務人,就其債務應負償還之責,無論其有無為他人代借或轉借情事,均不得對債權人主張免責。」”   因此在借牌關係底下,當事人間借牌契約的內部關係並不能作為出牌人主張不需要負擔契約責任的理由。但在最高法院98年度台上第2238號判決中指出若出牌人公司有財務危機亦無實際上履行契約,而實際施作的借牌人並沒有停工,則承攬人之一方並沒有違約,只要承攬人一方實質上有人履行契約義務,定作人即無實質上之損害。   從上述兩則最高法院的判決看來,並未明確指出究竟出牌人與借牌人誰要負擔契約上的責任,而僅能看出在實務上不論是出牌人或是借牌人都有可能會成為需要負擔義務之人。   (二)出牌人究竟要負什麼責任?   出牌人對於借牌人承攬工程所產生的糾紛需要負什麼責任,司法實務上僅有少數的判決認為屬於單純的無權代理,出牌人不用負任何責任,但多數看法基於保護善意第三人的立場,且出牌人仍然是形式上的契約當事人,認為應該使出牌人負擔一定程度的契約責任較為合理,但究竟應如何負責,仍有不同的意見:   1.出牌人必需對授權行為負責   “最高法院89年度台上字第1505號裁定似乎直接認定借牌人在借牌關係底下以出牌人名義所為之材料買賣,應視為出牌人同意並有授權之行為,而屬於有權代理之情況,故出牌人直接承擔買受人之責。”   而其下級審臺灣高等法院臺南分院88 年度上字第444 號判決更是明白指出,一般借牌即出借自己名義而由他人使用交易之泛稱,多是為規避某種資格或能力限制所為之脫法行為,其間多有一定之利益交換,為了要保護交易安全及社會經濟秩序,借用者以出借者名義所為之交易,無論其型態為何,均應直接對本人即出借者發生效力,始符公平正義。   但是實際上有沒有授權行為卻很難認定,因為在借牌契約中借牌人本來就有某程度的自主權,出牌人並不能干涉借牌人與誰交易,若因為授權借牌人以出牌人名義向他人訂約,就推論所有交易行為都有出牌人的授權,實在有失偏頗。   2.出牌人與借牌人間是無權代理   如前述狀況可知若認為所有交易行為都認為是出牌人的授權,與實際狀況不符,因此在借牌關係中,借牌人與他人間的交易行為若是以出牌人的名義為之,本質上應該還是一種未經授權的無權代理行為。而最高法院在88年度台上字第1495號判決中以出名人有配合代付款項與報帳之事實及最高法院86年度台上字第3697號判決中以出名人有付款與要求復工之事實,均認為出名人可能符合民法第170條無權代理承認之要件,而應承擔契約責任。   但現實上出牌人真正的意思僅在於履行借牌關係中對於借牌人之協力義務,單純的付款與報帳多半也是行政管理上必須的步驟,並不一定存在有願意承擔整個承攬契約的意思,因此,以無權代理之承認使出牌人負責,從結果上來看雖然符合保障第三人之意旨,但嚴格來說,除非出牌人有明示承認,否則出牌人絕對不會有想承擔承攬契約的意思。   3.出牌人的行為是表見代理   從現實角度來看,出牌人通常沒有成為契約當事人的意思,僅有提供名義及相關行政上協助而已,但契約外觀上通常僅顯示出出名人為契約當事人,實難以區分究竟屬自行承攬或者為他人借牌承攬,因此有判決認為借牌人所為之買賣行為雖出牌人否認有授權,但仍應依具體的客觀事證使出牌人承擔表見代理之責。   總的來說,以表見代理處理三方關係除了較符合實際狀況外,在某種程度上也可以保留彈性處理三方關係的空間,因為表見代理是因為外觀上所產生的信賴事實而使本人承擔一定的風險與責任,但如果是三者間存在有長期合作且明確了解借牌關係的內部狀況時,為避免第三人專門尋找借牌人從事交易,變相繞過一般法律規定而取得類似實質上連帶保證之利益,對於第三人明確知悉出牌人不可能想要承擔契約之狀況,仍可成立單純的無權代理,如此一來較可以公平且清楚的處理借牌關係中出牌人與借牌人應負擔的責任。   其實在實務上針對借牌契約或是其他借名契約的處理方法仍有爭議,並非完全沒有其他意見,但不論是採取怎麼樣的看法,最高法院似乎一致認為基於保障交易安全,善意的第三人應該有受法律保護的必要,因此有對善意第三人採較為有利判決的傾向,但僅限善意之第三人,因為若與出牌人交易之第三人明知出牌人僅僅只是人頭,除了惡意第三人的信賴並未受破壞之外,如果讓惡意第三人能透過交易行為漂白,是否會助長另外一個法律上漏洞的加速誕生?如此何嘗不是一種交易安全的破壞?因此,惡意之第三人沒有強化保護之必要。     作者:劉時宇 出處:https://plainlaw.me/2016/04/17/license-borrowing/ 《如有侵權請告知刪除,謝謝!》

2018-11-16 12:00

政府採購法條文

一、政府採購法

政府採購法目錄:

♦條文說明第一章總則
♦條文說明第二章招標
♦條文說明第三章決標
      ♦條文說明第四章履約管理
♦條文說明第五章驗收
      ♦條文說明第六章爭議處理
♦條文說明第七章罰則
♦條文說明第八章附則

政府採購法檔案下載(中文版) 下載本檔:(doc)(pdf) (最後修正日期:105/01/06)


 

二、採購法施行細則本文

採購法施行細則本文檔案下載: (doc)(pdf)

 

政府採購法如何防止政府採購弊端?

問:政府採購法如何防止政府採購弊端?

 

答:國內政府採購的弊端時有所聞,為防止弊端的發生,該法採用下述手段:

一、限制規格、規範的訂定

二、限制對廠商資格的訂定

三、具體規範請託關說及利益迴避的要求

四、界定圍標、綁標及規定其罰則

五、規定各級政府另設採購稽核小組

六、訂定採購人員倫理準則

 

出處來源:李永然著:工程爭議與解決法律實務,頁82.83,永然文化出版。

廠商的押標金何時發還?

問:參與政府採購招標廠商,在何種情況下,可以請求發還押標金?

 

答:所謂⌈押標金⌋,是投標廠商所繳納,用以擔保廠商於得標後與機關簽訂合約之金額。

 

«政府採購法»第31條第1項定,機關對於廠商所繳納的押標金,應於決標後無息發還未得標的廠商,廢標時亦同。

 

投標廠商或採購案有下列情形之一者,除招標文件有不予發還的規定者外,應將保證金發還予廠商:

一、未得標的廠商

二、因投標廠商家數未滿三家而流標

三、機關宣布廢標或因故不予開標、決標

四、廠商投標文件已確定為不合於招標規定或無得標機會,經廠商要求先予發還

五、廠商報價有效期已屆,且拒絕延長

六、廠商逾期繳納押標金或繳納後未參加投標或逾期投標

七、已決標的採購,得標廠商已依規定繳納保證金

 

出處來源:李永然著:工程爭議與解決法律實務,頁90.91,永然文化出版。

 

 

機關遲不給付工程款,承包商如何依法請求?

問:政府機關要求承包商承作的工程應給付追加款而不給付,承包商該怎麼辦?

 

答:承包商遇有定作人依約應給付承攬報酬延未給付時,可向定作人追究遲延的法律責任,其可依情形採取以下步驟:

一、以⌈郵局存證信函⌋或委請律師發出⌈律師函⌋,或委請公證人發出⌈認證函⌋,向定作人催告給付

二、仍未獲置理時,可進而採取下述步驟:

 1.向管轄法院聲請對定作人發出⌈支付命令⌋

 2.如有仲裁協議,應向該仲裁機構申請⌈仲裁⌋

 3.如無仲裁協議,且支付命令遭定作人於⌈法定期限⌋內異議時,按起訴的民事訴訟程序進行,由法官裁判。

 

出處來源:李永然著:工程爭議與解決法律實務,頁154.155,永然文化出版。


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